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议正言辞 11｜杨乃武与小白菜：晚清司法的系统性崩溃 您的浏览器不支持音频播放。 勘误 节目开头误将「大清同治十二年」读成了「大清顺治十二年」。 节目中误将浙江巡抚「杨昌浚（jun）」读成了「杨昌凌（ling）」。 大清同治十二年，也就是 1873 年，11 月的一天，浙江省余杭县仓前镇，一个叫葛品连的豆腐房帮工，死在了自己家中。他当时脸色发青，口吐白沫，妻子毕秀姑给他灌了一碗东洋参汤，也没能救回来。 葛品连从小身体就不好，得过「流火疾」。去世前两天，他还在豆腐房里工作，双腿膝盖红肿，浑身打摆子。有人劝他回家休息几天，他不听。最后一天上午，他一个人摇晃着走过余杭大桥，面色发青，走路拖着步子——这是他留在世界上最后的画面。 起初，没人觉得这是一桩谋杀案。死者的尸体就这样停在家里，等待下葬。但到了第二天晚上，死者的口鼻中渗出一些淡红色的血水。在法医学上，这是由于天气闷热，尸体腐败，一些腐败气体把残留的血液从口鼻推出来所导致的现象。但在当时人看来，这是毒发身亡才有的症状。 于是，众人开始怀疑死者的妻子，也就是毕秀姑。她皮肤白净，喜欢穿白衣绿裙，街坊们给她取了个外号，叫「小白菜」。而就在最近，坊间开始流传一段闲话，说「小白菜」和房东杨乃武有着不正当的关系，俗称「羊吃白菜」。因为这些流言蜚语，死者的母亲本来就对儿媳妇心存芥蒂。现在尸体又显出中毒的症状，老太太越看越觉得不对，认定是毕秀姑和杨乃武通奸投毒，就这样报了官。 这就是著名的「杨乃武与小白菜案」，被誉为「晚清四大奇案」之首。随着死者母亲的一纸诉状，本案将穿过层层的司法阶梯，直达清朝皇帝。 在此前的节目里，我们详细聊过「清末修律」运动——清政府在大厦将倾的最后十年，开始了一场激进的法制改革。今天要讲的「杨乃武与小白菜案」，发生在修律运动开始前的二十多年，后来常被视为传统司法体制系统性失灵的典型案例。 一根没有擦洗的银针 让我们回到这桩案件的原点——那根仵作手中用来试毒的银针。 接到死者母亲的诉状后，时任余杭知县刘锡彤带着一名仵作和自家的门丁，到葛家现场验尸。当时的检验依据，是一本叫做《洗冤集录》的传统法医操作指南。按照它的规定，牙龈青黑、七窍流血、唇口翻裂、身体起疱，都是砒霜中毒的症状。但死者的尸体已经开始腐败，面色淡青，鼻内流出血水，身上出现容易破裂的疱疹。这些症状究竟来自毒物，还是自然腐败所致，本来就需要格外谨慎地甄别。 接下来是试毒银针。这个大家应该在古装剧里见过：把一根银针插进死者喉咙，再拔出来看针脚的颜色。但是很多人不知道的是，这个程序还有一个容易被忽略的步骤——使用银针前，要先用皂角水擦洗，尽量避免腐败物质干扰判断。而本案中的仵作，恰恰跳过了这个步骤。他没有擦洗银针，就直接刺入死者的喉部。银针拔出来呈青黑色。他自己也不能确定是什么毒，只是向知县含糊地报了一句「服毒身死」。 此时，站在一旁的门丁，在没有检验资质的情况下，一口咬定这就是「砒霜中毒」。虽然仵作是具备资质的法定检验人员，但他属于「贱民」阶层，社会地位极低，面对知县的门丁，他也不敢反驳。而知县刘锡彤在检验之前，就已经听过了「羊吃白菜」的通奸传闻。所以他直接采信了门丁的意见，勒令仵作在尸检报告上写下：服毒身死。 于是，验尸程序的疏漏、外行人员的干预、流传甚广的谣言——三个因素叠加在一起，这个案件就有了定论。 口供、刑讯和伪造的证据链 毕秀姑被带回县衙后，一开始坚称自己对丈夫的死因毫不知情。如果按照现代刑事诉讼原则，光靠尸检报告和坊间传闻，不能直接锁定嫌疑人，更不能强迫嫌疑人自证其罪。但清代的司法程序，采用「口供中心主义」和「刑讯合法化」。在所有证据类型中，嫌疑人自己的认罪口供，拥有最高的证据效力。而在缺乏有效刑侦技术的情况下，获取口供最直接的办法就是刑讯。当「不打不招」成为一种司法共识的时候，口供就从案件审理的手段，变成了目的本身。 按照《大清律例》的规定，对女性犯人，有一种名叫「拶（zǎn）指」的刑具，就是用木制刑具夹人手指。但在实际操作中，州县官也会使用法律没有授权的酷刑。后来《申报》有一篇报道，用极其惨烈的文字描述了毕秀姑所受的刑讯，甚至出现「烧红铁丝刺乳」以及「滚烫开水浇背」的说法——但这里需要说明，到目前为止，学界对这个说法是有争议的。有学者认为，这很可能是《申报》为了激发读者同情、抗议司法黑暗而进行的文学化渲染。但有一点是确定无疑的：她遭受了足以让人精神崩溃的肉体折磨。 在这种折磨之下，毕秀姑终于招供。她顺着知县的暗示，编造了一个完整的故事——说自己去年四月开始和杨乃武通奸，几天前从杨乃武手里拿了一包砒霜，案发当天把砒霜倒进洋参汤，把丈夫毒死了。 这里再简单介绍一下本案的另一位嫌疑人——杨乃武。他生于 1841 年，案发前不久刚刚考中举人，还参加了庆祝中举的鹿鸣宴。根据后来的媒体报道，杨乃武不喜欢结交官府，还经常给百姓写鸣冤状，将官绅勾结、欺凌百姓的故事编成歌谣让人传诵，得罪了地方官。但这些报道的可信度也不高，并不能就此断定地方官存在公报私仇的动机。 毕秀姑招供后，县衙立刻传讯杨乃武。来到县衙后，杨乃武当场搬出了举人的司法特权。在清代，除非奏请朝廷革除功名，否则地方官不能对举人动刑。所以，第一轮审讯，杨乃武顶住了。但这个优势没有保持多久。刘锡彤通过杭州知府、浙江巡抚层层上报，请求革去杨乃武的举人身份，最终被同治皇帝批准。 功名一革，杨乃武就失去了特权的保护。案件移交到杭州府后，知府陈鲁对他使用了夹棍等刑讯。杨乃武当场昏死两次，但都被冷水泼醒，然后继续审问。现在他终于明白：在这个大堂上，任何理性的辩解都只会增加无意义的痛苦。于是他彻底屈服。他承认通奸，承认投毒，并在追问之下，编造了一个毒药来源——说砒霜是从仓前镇一个叫「钱宝生」的药铺掌柜那里买的。 于是，陈鲁要求刘锡彤继续追查毒药来源。可仓前镇根本没有一个名叫「钱宝生」的药商，只有一个叫钱坦的人。刘锡彤让师爷给钱坦写信，诱使钱坦积极配合。一个不存在的「钱宝生」，就这样被硬生生补进了案卷。 到此为止，一整套「证据链」就算做齐了——验尸报告、两名嫌疑人的口供，以及证人证言。在纸面上，整个案件就算闭环了。杭州知府陈鲁做出判决：毕秀姑凌迟处死、杨乃武斩立决。 五级复审为何层层失守 注意，这个判决目前还只是地方的拟罪意见，并不是最终判决。理论上，案件后续还要逐级上报，后面的每一层都有机会发现问题。在清代，对重要的命案，设置了一套看起来极为严密、堪称完备的「逐级审转复核」制度。简单来说就是——县级初审、府级二审、省级按察使三审、巡抚终审。最后在每年八月，中央刑部会同大理寺卿、都察院左都御史，以及六部尚书等，对全国各地上报的死刑案件进行最终的秋审，根据案件具体情况，决定是否执行死刑。也就是说，一个死刑犯，在理论上要经过五道关。任何一道关发现问题，都可以翻案。 但问题是，在逐级复审的过程中，上级官员看到的，往往不是未经加工的事实，而是下级已经整理好的案卷。同一套材料被反复转抄、核对，审查的层级越多，反而越像是经过了充分验证。因此，杨乃武案虽然也经过了层层复审，但始终没有跳出最开始的框架。 当案卷来到浙江按察使手里，他确实亲自讯问过杨乃武和毕秀姑，但他的审问仍然围绕口供展开，没有重新检验死者是不是中毒，也没有查清那个根本不存在的「钱宝生」。而巡抚杨昌浚后来确实派了一名候补知县去余杭搞了一次所谓的「密查」，但这个知县根本没做实质性调查，直接敷衍了事，回来报告说没有问题。杨昌浚便也维持了原判，正式上报中央。 这里就有了另一个问题：为什么这些地方官员，在逐级复审的过程中，似乎都不太愿意推翻下级官员的审判结果呢？原因也不复杂：针对地方官员的失职问题，《大清律例》规定了「失入人罪」「检验不实」「草率定案」等具体罪名，同时还规定了所谓的「错案反坐」机制。也就是说，如果发现一个案件是冤假错案，所有参与审理的官员——从知县到巡抚——全都要追责。 这些规定的本意是约束官员，避免发生冤假错案。但在实践过程中，它恰恰产生了截然相反的「反向激励」。否定下级官员的审理结果，就等于否定整个下级官场的行政信用。各级官员变成了一条绳上的蚂蚱。为了不让自己被追责，每个签字复核的官员都会下意识地倾向于维持原判。就这样，错案追责制度被异化成了「错案掩盖机制」。官员们既没有动力改正，也害怕改正。 这就是杨乃武案层层失守的制度原因：尽管有程序严密的「审转复核」制度，但「口供中心主义」让刑讯成为制度标配，「错案反坐」又让改正错误变成政治自杀。多种因素交织在一起，搞再多层级也没有用，五级复审变成了一场毫无意义的公文旅行。 京控、士绅网络与舆论 为了防止这种制度失灵，《大清律例》也规定了体制内的自我纠错机制，这就是所谓的「京控」制度。它是一条让地方百姓申诉冤情的渠道，允许百姓直接向都察院、步军统领衙门等中央部院申诉。 杨乃武有个姐姐叫杨菊贞。她坚信弟弟是冤枉的，倾家荡产组织京控。她发起的第一次京控被发回重审，浙江地方继续维持原判。后来杨乃武的妻子詹氏又发起第二次京控。就这样，杨家一次又一次的申诉，虽然没有立刻改变结论，却让案件持续留在中央视线里。 持续不断的申诉，离不开巨额的财力支持。而在背后资助杨家开展申诉的，正是著名的「红顶商人」胡雪岩。杨乃武有个同窗好友，是胡雪岩的幕僚。他在胡雪岩面前细数杨乃武的悲惨遭遇，胡雪岩当即决定——杨家进京控告的一切费用，全部由他包办。更重要的是，他还利用自己的人脉资源，不断为杨家的申诉提供各种支持。这大大减轻了杨家的经济负担，也让杨家接入了更强的社会网络。 在杨家的申诉过程中，浙江籍京官的政治网络也发挥了重要作用。杨乃武作为一个新科举人，背后站着一整个浙江士绅集团。杨菊贞到了北京之后，通过同乡关系找到了兵部右侍郎夏同善。夏同善读了杨乃武在狱中手写的血书状子，勃然大怒。他表示：「此案若不查明，浙江将无一人读书上进。」他为杨乃武案发动了京城的全部政治资源，联络十八名浙籍京官，联名向都察院弹劾浙江巡抚杨昌浚。这些京官肯出面，归根结底，是因为要维护「浙江士林的名誉」——一个浙江新科举人被冤成杀人犯，打的是整个浙江的脸。 除此之外，还有一股新兴的力量，也为本案的最终翻案提供了重要支持，那就是媒体的力量，尤其是上海英租界的《申报》。从 1874 年 1 月 6 日的第一篇报道开始，《申报》在长达三年多的时间里，对这个案子进行了不间断的追踪：七十多篇报道和评论，近二十篇奏折和谕旨的全文刊载。通过这样持续不断的报道，《申报》打破了地方官僚对案件信息的封锁和垄断，创造了一个跨越地域的公共舆论场。 但这里要做一个重要澄清。很多通俗叙事里说，是《申报》的报道直接逼得慈禧太后下旨翻案。学者们通过研究指出，不能把媒体的作用夸大到这个程度。清政府作为一个绝对君主专制政权，不可能因为一份外资报纸的批评就改变司法判决。《申报》真正的作用是间接的——它为在京的浙籍官员弹劾浙江巡抚提供了民意合法性，使得京官们的派系斗争披上了「顺应天下公论」的外衣。同时，它也给了慈禧太后一个翻案的政治借口。 这里面还有一层更深的政治逻辑。同治、光绪年间，太平天国刚刚平定不久。以杨昌浚为代表的湘军集团，在江浙地区势力极大。慈禧太后一直在寻找机会削弱湘军势力对江南的控制权。杨乃武案提供了一个完美的切入点——浙江官员上上下下集体失职，朝廷可以假借「顺应公众舆论」的名义，直接绕过地方督抚的司法终审权，把案子提到北京。 海会寺开棺验尸 光绪元年，也就是 1875 年 10 月，慈禧太后颁布上谕，命令将案件涉及的人证和物证全部押送北京，由刑部直接审理。案子交到刑部以后，审理方式终于发生变化。刑部不再只看口供，而是让嫌疑人、证人和原审官员集中对质，追问毒药来源、审视验尸结果，针对案件的各种前后矛盾之处进行重点审查。最终，刑部做了一个关键决定：对死者开棺，重新验尸。 1877 年 1 月 23 日，北京朝阳门外海会寺，成千上万的民众把现场围得水泄不通，甚至有外国记者在场。刑部尚书桑春荣、刑部右侍郎翁同龢亲自监督，原审知县刘锡彤和原验仵作也被勒令到场。葛品连的棺木被拆开封条，当众打开。腐烂的软组织被剥离，仵作取出骨殖，一根一根地仔细测定。片刻后，其中一名仵作用高声喝报：「葛品连周身骨殖呈黄白色——确属无毒，因病而死！」 站在一旁的刘锡彤双腿一软，跪倒在地；原案仵作也当场签字认罪，承认当初验尸的时候，没有用皂角水擦洗银针，报告里写的「服毒身死」纯属虚报。就这样，这个维持了四年、经历了五级会审的所谓「铁案」，在一具白骨面前土崩瓦解。 两个月后，刑部向光绪皇帝呈递结案奏折。结果是——杨乃武和毕秀姑宣告无罪，但毕秀姑「不守妇道」，拟杖八十，后来改为赎金抵罪；杨乃武则因「不知远嫌」和狱中诬告他人，拟杖一百，因为已经革去功名而免于受罚，功名也没有恢复。另一边，浙江巡抚杨昌浚、杭州知府陈鲁、余杭知县刘锡彤等三十多名地方官员，分别被降级、革职、流放。 平反之后的代价 案子到这里就翻过来了。但罪名洗脱，不等于一切都能恢复原状。 ...

议正言辞 10｜你有权保持沉默：米兰达警告如何改变美国司法 您的浏览器不支持音频播放。 1976 年 1 月 31 日傍晚，亚利桑那州凤凰城，街角的一家酒吧里烟雾缭绕，几个墨西哥裔劳工正围着一张油腻的木桌打扑克。他们因为区区三美元的赌局吵了起来。话音未落，啤酒瓶碎了一地，昏暗的灯光下一柄尖刀划过，其中一个男子应声倒下。救护车呼啸而至。那个被刺中的男人捂着胸口，在送往医院的途中停止了呼吸，年仅 34 岁。 警察赶到现场，在死者口袋里搜出了几张没来得及卖出的卡片。卡片上印着几行字： 你有权保持沉默，但你说的每一句话都会作为呈堂证供。你有权聘请律师。如果你无力负担，政府将免费为你指派一名。 卡片的最上方印着一个名字：埃内斯托·米兰达。 没错。这个刚刚在酒吧斗殴中被刺死的落魄男人，正是美国宪法史上最重要的当事人之一。他是米兰达诉亚利桑那州案的当事人，是那个让「你有权保持沉默」刻进全世界警匪片里的人。 警方随后抓到了参与斗殴的嫌疑人。年轻警员神色复杂地掏出一张跟米兰达口袋里一模一样的卡片，一字一顿地宣读：「你有权保持沉默……」嫌疑人面无表情地听完，然后彻底闭嘴，再也没有说过一个字。因为缺乏直接口供，这个人最终免于起诉。而真正持刀刺死米兰达的凶手，则趁着混乱越过边境，永远消失在墨西哥的夜色中。 这是一个极其荒诞的结局：米兰达亲手创造的宪法盾牌，在十年后，保护了杀死他本人的凶手。 在之前的节目里，我们聊了马伯里诉麦迪逊案——美国最高法院如何通过一场政治博弈，为自己争取到了解释宪法的权力。但在获得这项权力以后，最高法院又是如何运用这项权力的呢？相关的案例有很多，而今天我们要聊的这一个，可能是所有案例中最有戏剧性的一个。 从一份口供到最高法院 让我们把时钟拨回十年前，1963 年 3 月 3 日，同样在凤凰城。一个 18 岁的女孩刚刚结束一天的工作，拖着疲惫的步伐走下公共汽车。郊外的街道灯光昏暗，四周一片死寂，只有她咚咚的皮鞋声。突然，一辆破旧的帕卡德轿车悄然停在她身旁。车门猛地拉开，黑暗中伸出一双手——她被强行拖进车里。 之后，这个女孩被捆住双手，在荒野中遭到了强奸。事后，嫌疑人把她送回市中心，扬长而去。在向警方报案时，她说嫌疑人是一个戴眼镜的拉美裔男性，车的后座还系着一根绳索。 十天后，两名警官根据线索找到了那辆帕卡德轿车。车主是一个 23 岁的拉美裔男人，在一家农产品公司当装卸工，之前当过兵，有前科，名叫埃内斯托·米兰达。 警员敲开了米兰达的家门，把他带回警局。在警局里，他们安排了一场辨认程序——就是那种你经常在电影里看到的，一排人站在玻璃后面，受害者隔着玻璃指认。但问题是，受害者当时非常焦虑和恐惧，不敢做出百分百肯定的回答。但这并不妨碍警察办案。在场的科利警官走进审讯室，直视着米兰达的眼睛，用一种胜券在握的平静语气说：别撑着了。刚才在外面，受害者已经把你这张脸指认得一清二楚。你已经被锁定了。 这句话，彻底击碎了米兰达最后一道心理防线。 紧接着，米兰达被带进了一间没有窗户、与外面隔绝的审讯室。两个职业警察对他进行了两小时的连续审问。最后，米兰达崩溃了。他不仅亲口承认了绑架和强奸的罪行，还亲手在一张纸上签下了自己的名字，这张纸上，有几行事先打印好的英文条款。条款的大意是： 我，埃内斯托·米兰达，特此宣誓，本陈述系本人在完全自愿、未受任何威胁的情况下做出的，且本人完全了解自己的法律权利，明白所作的任何陈述均可能在法庭上被用作不利于本人的证据。 事后调查得知，米兰达只有初中的教育水平，心智极不成熟，情绪不稳定。他母亲早逝，和父亲关系恶劣。更关键的是，在陆军服役期间，他因为精神问题被开除军籍。也就是说，一个智力轻度低下、精神状态不稳定的底层边缘人，在警方连续两小时的封闭审讯后，承认了自己的罪行，并在警方事先打印好的条款上签了字。 三个月后，1963 年 6 月，初审法院开庭。为米兰达辩护的，是一位 73 岁的资深律师阿尔文·摩尔。他受法庭指派为穷困潦倒的米兰达提供无偿辩护。他提出了排除口供的主张——这在当时几乎是不可能被采纳的。果然，法官驳回了他的异议，那份带有格式条款的认罪书，被全盘采纳为定罪证据。米兰达被判处 30 年监禁。二审法院也维持了原判。 摩尔律师不服这个判决，将案件告到美国最高法院。它即将穿越层层的司法阶梯，最终震动华盛顿的权力最高处。 米兰达之前：自愿性测试 在深入最高法院的判决之前，我们得先搞清楚一个问题：在米兰达案之前，美国的刑事审讯规则到底是什么样的？以往，美国法院判断一份口供能不能用，用的是所谓的「自愿性测试」。说白了，就是法官回头看看当时审讯的整体情况，然后综合判断：被告人招供的时候，到底是不是自愿的。 这听上去好像挺合理的对吧？但问题是，这个判断的标准并不统一。同样的案情，有的法官说自愿，有的法官说不自愿。基层警察也一头雾水——到底什么能做、什么不能做，根本没有一条明线。 更糟糕的是，当时的审讯全在密室中进行。没有录音录像，没有第三方在场。到了法庭上，案件就变成了一场「警民宣誓战」——如果被告人控诉警察刑讯逼供，办案警官就要集体宣誓，坚称整个过程绝对温和、绝对自愿。在没有录音录像的情况下，法官几乎必然采信警方的证词。那些宪法明文规定的权利，就在这种无休止的拉锯中被架空了。 最高法院当然也知道这个问题。在米兰达之前的三四十年里，他们已经通过一系列标志性判例，一步步推动审讯规则的标准化。 1936 年的布朗案，确立了暴力逼供绝对无效的规则。在这个案子中，被告人被治安官用绳子吊在树上、用皮鞭反复抽打，直到认罪。最高法院一致裁定，这种暴力行为违反人类社会最基本的公正观念。 然后是 1963 年的吉登诉温赖特案。它确立了贫困的被告人有权获得免费指派律师的权利。从此，律师协助权成为公平审判的基础。 之后是 1964 年的埃斯科贝多案。它把律师协助权从法庭审判阶段，向前推进到了警察审讯阶段。最高法院认为，当调查已经聚焦到具体嫌疑人、且嫌疑人已被警方羁押进行讯问时，如果他要求见律师但被警察拒绝了，那么在没有律师的情况下做出的口供必须排除。 但这个判例也留下了一个巨大的漏洞：嫌疑人必须主动提出要见律师，警察才有义务停止讯问。如果嫌疑人自己不知道有这个权利、或者不敢提这个要求，那警察就可以假装没这回事。 同一年，马洛伊案中，最高法院裁定，宪法第五修正案规定的「不得强迫自证其罪」条款，必须推广适用于各州。这为后来米兰达案结果的全国推广铺平了道路。 密室审讯本身是否就是非自愿的 但即便有了这些判例，最高法院仍然面临一个根本性的问题：有没有可能，密室审讯这件事本身，就是非自愿的？要回答这个问题，让我们跳出米兰达一个人的案件，看看同一年最高法院合并审理的另外三个案件。 第一起，维涅拉案。被告人因涉嫌抢劫被捕，在警局被轮番审讯了一整天。没有任何人告诉他，你有权沉默、有权找律师。他口头认罪了。到了晚上十一点，助理地方检察官才在记录员面前对他进行正式问答，把之前的供述变成了一纸笔录。被告人被判处 60 年监禁。 第二起，威斯特弗案。被告人同样因涉嫌抢劫被捕，警方在没给任何权利告知的情况下，对他进行了连续十几个小时的隔绝讯问。然后 FBI 特工接管了审讯，虽然 FBI 在讯问前按规定告知了他的权利，但最高法院后来指出：从被告人的角度看，两段审讯是一场「不间断的链条」。经过十几个小时无告知的高强度讯问，他的自由意志早已被摧毁，此时再来告诉他「有权保持沉默」，已经毫无意义。 ...

议正言辞 09｜中华法系的终结：清末修律如何重塑中国法治 您的浏览器不支持音频播放。 我们在之前讲「施剑翘案」的节目中，提到过「清末修律」这个概念，认为它是后来民国政府制定《六法全书》的基础。今天这期节目，我们就来详细聊一下「清末修律」，它是清朝末年的一场激进的法治改革。 在中文互联网上，有关这段历史的讨论非常少。但我个人认为：「清末修律」的重要性被严重低估了。实际上，它一举终结了两千多年的法制传统，在中华法系的废墟上，嫁接出了一套近代化的法制体系。 以修律换法权 让我们把时间拨回到 120 年前。光绪二十八年，也就是 1902 年，在武昌。湖广总督张之洞，正在和英国代表，就《中英通商行船条约》的续签问题，进行谈判。但在谈判进行到最后一天时，陷入了僵局，双方在「治外法权」的条款上卡住了。 今天我们一提到「治外法权」，都会下意识地认为，这是西方侵略我们的手段，是将我们变成半殖民地的证明，但现实其实没这么简单。站在当时西方的角度，两国要通商，要允许民间的贸易往来，一个非常关键的前提，就是司法上的互通。一个英国商人和中国商人在商业往来中发生了争议，要有一套双方都认可的规则，来处理这些争议。但当时的清朝律法，显然无法满足这个要求。英国人认为，清朝的法律「野蛮落后」，完全无法适用于现代的商业活动，所以，在处理双方民间的纠纷时，要适用更加现代化的英国法律。但在清政府看来，这是对主权的侵犯，不到万不得已，坚决不能让步。 那中国原本的法律长什么样？为什么英国人会认为它「野蛮落后」呢？ 清朝当时最核心的法律是《大清律例》，它的特征是——「诸法合体、以刑为主」。就是一部法律里既有刑事规定、又有民事规定、又有行政规定，全部混在一起。而且不管什么性质的纠纷，最终的处理方式都是刑罚——包括笞刑、杖责、徒刑、流放、死刑——全是这些。不管是欠钱不还还是合同违约，通通都要体罚。甚至哪家的儿子和尊长顶撞几句，也要打板子。整个法律体系的核心逻辑，不是保护公民权利，不是化解矛盾纠纷，而是维持秩序，用暴力让人服从。 而西方早在 19 世纪已经完成了部门法的分离——刑法、民法、商法、诉讼法，各自独立。而且在司法领域，他们还有一整套现代化的制度设计，包括律师制度、公开审判、证据规则，等等。 在这个对比之下，西方人说你落后，确实不只是傲慢。尤其在涉及外国人的案件中，清朝的地方官员，动不动就刑讯逼供，把洋人关进牢房，跟杀人犯关在一起，这让那些习惯了程序正义和司法保护的西方人完全不能接受。 在 1902 年，张之洞和英国代表的谈判中，这种矛盾冲突达到了顶峰。在最后一刻，张之洞突然话锋一转。他说，这样吧，我们在条约里加一条：如果将来中国的法律和审判制度有了改善，能让贵国满意的话，贵国就放弃在中国的治外法权。英国人想了想，觉得这个条件很安全——反正满不满意是他们说了算。于是就同意了这个条款。这就是《中英续议通商行船条约》，也叫《马凯条约》。随后，美国和日本也跟清政府签了类似的条款。 这个条款被后来的史书反复引用，作为清末修律的起点。但在一开始，张之洞是想假借改革的名义安抚英国人。说白了，他是想给英国人画饼，带有战略欺骗性。张之洞后来也承认了这一点，他说，要收回治外法权，光靠改革是不够的，最终要靠国家实力。 不过，这个改革的建议还是被清政府采纳了。当然，《马凯条约》只是压死骆驼的最后一根稻草。真正让清政府下定决心启动改革的，还是 2 年前，也就是 1900 年的「庚子事变」。当时，八国联军打进北京城，慈禧太后连夜逃出京城，一路跑到西安。在逃亡途中，列强还一度要把她列为「祸首」来追责。这个打击对慈禧来说是毁灭性的——一个统治中国将近半个世纪的女人，突然发现自己连命都保不住。她终于意识到一个问题：如果再不做出根本性的改变，这个朝廷就真的要完了。 所以，1901 年，还在西安流亡的慈禧，就发布了一道「变法上谕」。两个月后，两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联名上了一道《江楚会奏变法三折》。他们提出了一整套方案，被视为「清末新政」的纲领性文件。而我们今天说的「清末修律」，就是这次「新政」的重要一环。 到了 1902 年，《马凯条约》签订以后，清政府正式下诏：任命沈家本、伍廷芳为「修订法律大臣」，正式启动修律运动。 沈家本：旧不俱废，新亦当参 这里我要重点讲一下沈家本这个人。因为他的一生，几乎就是清末修律的缩影。 沈家本生于 1840 年，浙江人，从小接受的是传统的儒家教育，走的是科举仕途。1883 年，43 岁的沈家本考中了进士。后来一路升迁，曾任天津、保定知府，山西按察使。到 1902 年，被任命为「修订法律大臣」时，沈家本已经 62 岁。而就在前不久，他刚刚经历了一场牢狱之灾。而正是这段经历，彻底改变了他。 1900 年，庚子事变期间，沈家本被任命为山西按察使，但还没来得及上任，就被八国联军半路拦截。当时的一名法国传教士，因为对沈家本早年处理的一个案件不满，怀恨在心，遂向八国联军诬告他「勾结义和团」，导致他被关押了整整四个月，后来因为证据不足才被释放。这四个月里他到底经历了什么，史料上没有太详细的记载。但我们知道的是，被放出来之后，这个人完全变了。 以前，他是一个典型的传统律学家，研究的是《大清律例》的条文、案例。但被洋人关过之后，他开始系统性研究西方法律。当时严复翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，沈家本读了之后大受震撼。他发现，西方人有一整套关于「法理」的逻辑推导，而中国的传统律学，讲究的是「律条」和「成案」，缺少这一层抽象的法理思考。而这一点，对他后来主持修律工作，有着重要的启发作用。 后来，他主持翻译了 33 部外国的法典和著作。甚至请日本法学家到北京来，开了中国第一所近代法律学堂，培养了众多通晓中西法学的专门人才。沈家本有一句名言——「旧不俱废，新亦当参」。旧的不一定都要废掉，但新的必须参与进来。这句话就是他修律的总纲领。 从商法到新刑律 接到任命以后，沈家本立刻启动了修律工作。清末修律最令人震惊的地方，就是它的速度。从 1902 年正式启动，到 1911 年清朝灭亡，满打满算不到十年。十年时间，沈家本就把一套运行了两千年的法制体系完全推倒重来，这个速度放在全世界法制史上都是罕见的。 他首先从商法领域发力。1904 年，《钦定大清商律》公布。这是中国历史上第一部商法，体例上参考了日本和德国的商法。它由两部分组成，分别是《商人通例》9 条、和《公司律》131 条，前者相当于「商法总则」，后者相当于「公司法」。放在今天看，这部法律显得有些简略。但它有一点是开创性的——就是「有限责任公司」这个概念，第一次出现在了中国法律里。 在传统中国，做生意失败了，父债子还，无限连带，甚至卖儿卖女。但《公司律》规定：公司是一个独立的法律人格，股东只承担出资范围内的责任。这个观念是革命性的，因为它默认了一个前提——个人和个人之间、个人和组织之间，是平等的主体关系，不再是人身依附关系。 对于清末修律来说，《商法》只能刚刚开始。真正动到筋骨的，是刑法改革。 沈家本对《大清律例》的刑事条款做了大刀阔斧的修改。他做的第一件大事，是废除酷刑。1905 年，清政府发布上谕，正式废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字这些残酷刑罚。死刑只保留斩刑、绞刑两种。同时废除了连坐制度。 凌迟这种刑罚，在中国用了上千年，到清代达到了巅峰——最高纪录是割了三千多刀人还没断气。到了 1905 年，这个古老的刑罚终于被废除，而这个古老的国家，也终于向近代化迈进了一步。说一句题外话，在废除凌迟之前，中国历史上最后一个被凌迟处死的，是一个叫「吴秃子」的悍匪。他因抢劫朝廷的漕银被捕，在慈禧太后亲自审理案件时，说出了那句著名的「劫就要劫皇岗，奸就要奸娘娘」，于是被慈禧当场决定凌迟，也算是一个名场面了。 回来继续说刑法改革。除了废除酷刑以外，沈家本还把笞刑和杖刑改成了罚金。所谓笞刑，就是用竹板打屁股。以前在中国，不管你犯了什么事，先打几板子再说。现在改成交罚款。这个改动，背后的逻辑是颠覆性的——以前的法律，惩罚一定落在人的身体上，现在它换了一种方式：惩罚是落在你的财产上。这意味着，法律开始把你当成一个拥有财产权的主体，而不只是一具可以被暴力处置的肉体。 当然，废除酷刑只是过渡。真正的重头戏，是编纂一部全新的刑法。 ...

议正言辞 08｜夹缝中的最高法院：美国司法审查制度的诞生 您的浏览器不支持音频播放。 我在第 3 期和第 6 期节目中，我们聊过特朗普与出生公民权的问题。那两次我们都看到，美国最高法院在当代宪法争议中扮演着一个仲裁者角色——它可以解释宪法，认定总统违宪，还可以推翻国会的立法。那么，最高法院凭什么有这么大的权力？美国宪法的原文里，没有任何一个条款明确表明：“最高法院有权解释宪法”。这个权力是怎么来的？ 答案是：它是自己争取来的。或者更准确地说——是靠一个具体的案件争取来的。这个案件，几乎是所有美国法制史和美国宪法学课程的必修课。它就是：马伯里诉麦迪逊案。 1800 年大选与「午夜法官」 我们先回到故事的起点。1800 年，美国第三次总统大选。当时的两大阵营是联邦党和民主共和党。这两个政党，都是由美国的国父们所建立。当时的在任总统，是联邦党人约翰·亚当斯。他是《独立宣言》的主要起草人之一，也是继华盛顿之后，美国的第二任总统。在此次竞选中与他争夺总统大位的，是民主共和党人托马斯·杰斐逊，也是《独立宣言》的主要起草人，和华盛顿、富兰克林一起并称美国的开国三杰。 这两个人，当年是一起参加独立战争的战友，如今已经成为政敌。此次大选异常激烈，双方在竞选过程中互相攻击，吵得不可开交。结果是，杰斐逊所在的民主共和党取得压倒性胜利——他们不仅拿下了总统大位，还连国会两院也一起拿下了。 这意味着，联邦党人同时丢掉了行政权和立法权。这个时候，联邦党人把目光投向了第三权——也就是司法权。在美国三权分立的体系中，司法本应是中立的裁判者角色，它不参与实质的国家治理。但也正因如此，司法就成了最稳定的存在。联邦党人要做的，就是在失去一切之前，把司法变成自己的阵地。 他们要赶在，新政府正式上台前的过渡期内，利用手中掌握的最后的权力，突击渗透进司法系统。1801 年 1 月，联邦党人任命自己的国务卿约翰·马歇尔，作为新任的最高法院首席大法官。也就是说，马歇尔一边当国务卿，一边当首席大法官，这在今天简直是不可想象的，但在建国初期，职务兼任这种事，并不罕见。而这个安排，为后面的事情埋下了微妙的伏笔，这个我们稍后再说。 2 月 13 号，联邦党人控制的国会，在任期即将结束之际，通过了一部新的《司法条例》，主要内容有三条：第一，增设 16 个联邦巡回终身法官，全部由联邦党人担任；第二，大幅扩展联邦法院的管辖权，涉及联邦事务的案子，联邦法院可以直接审理，不再需要通过州法院；第三，把最高法院大法官人数从六人减到五人，防止民主共和党，在上台后提名新的大法官。这部法律被后世戏谑地称为「午夜法官法」，它的目的昭然若揭，无非就是加强联邦党人对司法权的控制，但也在客观上，加强了司法权，使三权分立的体系更加稳固。 两周以后，2 月 27 号，联邦党人的国会又通过了一部《哥伦比亚特区组织法》。正式创建了华盛顿-哥伦比亚特区，并授权总统，可以任命特区内的太平绅士——大概相当于今天的治安法官，有权管辖所在片区内的民事案件和轻度的刑事案件。3 月 2 号，亚当斯签署行政令，提名了 42 位太平绅士，当然全部是他们自己人。3 月 3 号，国会的参议院火速批准了这些任命。为什么这么着急呢？因为隔天，也就是 3 月 4 号，民主共和党的新总统杰斐逊，就要上任了。 按照当时的惯例，参议院批准后，这些被提名的人还不算正式上任。他们必须拿到国务院签发的任命书，才算正式上任。于是，从 3 月 3 号国会下班之后，马歇尔就坐在他的国务院办公室里，一份一份地签署任命书。但是时间不够。马歇尔签了所有的任命书，也盖了所有的印章——但到了天快亮的时候，还有 17 份，没来得及送到被任命者的手上。 这 17 个没拿到任命书的人里，有一位，叫做威廉·马伯里。他是联邦党的领袖人物之一。对于这份任命，他本人非常乐于接受。但是，即使国会批准了，国务院也签发了，但那张任命书就是没有送到他手里。 3 月 4 号中午，新总统杰斐逊宣誓就职。他走进国务院办公室，看到桌上，还有 17 份没送出的任命书。他直接告诉新任国务卿，詹姆斯·麦迪逊：把这些任命书扣下，一封都不许送。 杰斐逊直接把这 17 个席位中的 12 个给取消了，再把剩下的 5 个，重新任命给了自己的民主共和党人。马伯里等 17 个联邦党人的任命书，就这样被作废了。不但如此，杰斐逊还撤换掉了联邦行政系统中，将近一半的中层官员。 同时，民主共和党控制的新国会，于 1802 年 3 月通过一项法案，把一年前那部「午夜法官法」整个废除了。那 16 个刚上任的联邦巡回法官，全部失业。为了防止联邦党人控制的最高法院，判决国会的这次废除行为违宪，国会把最高法院原定于 1802 年 6 月的庭审直接推迟到 1803 年 2 月——整整推迟了 8 个月——这是立法权对司法权的公然打压。 ...

议正言辞 07｜民国女侠与礼法之争：施剑翘刺杀孙传芳案 您的浏览器不支持音频播放。 在第 2 期节目中，我们讲了唐代的徐元庆复仇案。那个案子在当时引发了一场礼法之争，让整个法律界围绕它争论了几十年。直到最后，这场辩论也没有一个定论式的结果，朝廷选择了一种折中的处理方式，把案件背后的礼法之争悬而未决。 直到一千多年后的 20 世纪，这个核心问题仍然没有完全解决——当一个人为了「孝」去杀人，法律到底应该怎么办？今天这期节目，我们把时间快进到 1935 年，来看一桩所谓的「民国第一奇案」——施剑翘刺杀孙传芳案。 佛堂里的三枪 1935 年 11 月 13 号下午，在天津，一个叫居士林的佛教居士林里，正在举行一场诵经法会。直系军阀孙传芳，穿着袈裟，闭着眼盘坐在前排，跟一堆信徒挤在一起，低头听经。 信徒中有一位女性。她借口说前面的炉火太热，起身走到了孙传芳的右后方。 然后，她掏出一支勃朗宁手枪，对准孙传芳的后脑勺，就是一枪。孙传芳当场毙命。但她还不放心，又补了两枪。 佛堂里瞬间乱作一团。 接下来，是整个案件最有戏剧性的一幕。这位女刺客没有逃跑，而是大声宣布： 「我叫施剑翘，为父报仇，我打死孙传芳，一人做事一人当，绝不牵连任何人！」 然后，她掏出早已准备好的、自己刻印的传单《告国人书》，像雪花一样撒在佛堂里。传单上写明了，她刺杀孙传芳，是为父报仇，如今大仇已报，她会主动自首，接受法律制裁。 在场的信徒们都吓跑了，没有人帮她报警，她甚至想自己去报警自首。最后是居士林的门房听到枪声，找来了附近的巡警。施剑翘主动交出了手枪和剩下的三颗子弹，跟着警察去天津警察局自首。 这个案子在当时轰动全国。仇头子被杀，凶手是女性，动机是为父报仇——这几乎点中了当时新闻媒体所有的燃点，舆论几乎一边倒地站在凶手施剑翘这边。对于负责审理该案的天津地方法院而言，这个案子无疑是一块烫手山芋。 十年复仇路 也正因如此，施剑翘，这个颇有侠义色彩的名字，就这样被写进了中国法制史。 整个案件的起点，还要追溯到 10 年前，也就是 1925 年。此时正是直奉战争期间，各路军阀打成一锅粥。施剑翘，当时她还不叫这个名字，她的名字叫施谷兰。她的父亲叫施从滨——确切地说是养父——他是奉系军阀张宗昌手下的一个师长，任安徽军务帮办。1925 年 10 月，直系的孙传芳跟奉系开战，施从滨奉命过去。但是孤军深入、后援没有跟上，在安徽固镇一带，被孙传芳的部下俘获。 这里我们要说一个背景。军阀混战之间有仁，有一个不成文的规矩——就是不杀俘虏，尤其是高级将领。今天你俘我的人，明天我俘你的人，留一条命，日后好相见。这是军阀之间运转了多年的潜规则。 但是孙传芳没有遵守。 他把施从滨用铁丝捆绑，枭首示众于蚌埠车站，暴尸多日、头颅悬挂。更过分的是——还严禁家属收尸。 施谷兰当时 20 岁。对她来说，父亲被这样残忍杀害、侮辱，而且连尸首都不被允许收殓——这是一种什么样的仇恨？ 但施谷兰也不是一个普通的女性。她出身官宦家庭，她的生父施从云是辛亥革命时滦州起义的烈士，养父这几个都是响当当的人物。这种家庭出来的女性，骨子里就有一种我们很难想象的刚烈。 从人靠不住，只能靠自己 但即便如此，在那个年代，一个女性想要亲手复仇，面临的障碍是巨大的。施谷兰最开始也没有选择自己动手。她试了两条路，结果都让人心寒。 第一条路，她找到了自己的堂兄施中诚。这个人是施从滨一手提携带大、培养出来的，可以说没有施从滨，就没有他后来的官运。施谷兰找他的时候，他满口答应。但官越做越大，当上了烟台的警备司令，就开始推脱——说白了就是一个贪图富贵、不想冒险的人。施谷兰一怒之下跟他断绝了兄妹关系。 第二条路，是同乡的一个中校军官，名叫施靖公。这个人主动找到施谷兰，说他对施家的遭遇非常同情，愿意帮她报仇。在那个年代，一个男人对一个女人说出这种话，含义是明确的。施谷兰当时已经快走投无路了，她甚至冲破了「从一而终」的传统禁忌，嫁给了施靖公，还跟他生了两个孩子。 结果呢，施靖公官运亨通以后，越来越怕死，最后翻脸不认账——不许施谷兰再提「复仇」两个字。 施谷兰这时候写下了几句诗。请大家念一下—— 不惜牺牲为父仇，年年不报使人愁。 痴心愿望求人助，结果仍须自出头。 到头来，靠谁都没用，只能靠自己。 改名 于是，施谷兰做了一件非常有仪式感的事。 她给自己改了名字。施谷兰，「谷兰」——空谷幽兰，是一个非常传统、温婉的女性名字。她把它改成了「施剑翘」，取自——「翘首望明月，拔剑向青天」。 一位女性，把自己的名字改成一个「复仇代号」——这说明她已经下定了决心，这件事必须做，而且她已经做好了付出一切代价的准备。 她给丈夫、孩子和最小的妹妹写了一封诀别信，带着两个儿子去了天津。 一步一步接近目标 到了天津以后，施剑翘开始了长达数月的追踪。她是怎么找到孙传芳的？ 1933 年春天，她在陪儿子上学的时候，在一所私立小学门口偶遇了孙传芳的小女儿家仆，从而知道了孙家住址。 1935 年 6 月，她在山西太原买了一支勃朗宁手枪，以及配套的子弹。 1935 年秋天，她在上海一所中学的开学典礼上再次见到了孙家人，这次她记住了孙家黑色轿车的车牌号——1093。然后她又跑到天津的电影院、从广播电台里认清了孙传芳的嗓音和长相。 1935 年双十节前一天——也就是施从滨遇难的周年忌日——她去拜祭的观音寺，为父亲烧纸念经。在这个场合，她从别人口中偶然得知，孙传芳经常去天津一个叫居士林的地方念经。 ...