我在第 3 期和第 6 期节目中，我们聊过特朗普与出生公民权的问题。那两次我们都看到，美国最高法院在当代宪法争议中扮演着一个仲裁者角色——它可以解释宪法，认定总统违宪，还可以推翻国会的立法。那么，最高法院凭什么有这么大的权力？美国宪法的原文里，没有任何一个条款明确表明：“最高法院有权解释宪法”。这个权力是怎么来的？
答案是：它是自己争取来的。或者更准确地说——是靠一个具体的案件争取来的。这个案件，几乎是所有美国法制史和美国宪法学课程的必修课。它就是：马伯里诉麦迪逊案。
1800 年大选与「午夜法官」
我们先回到故事的起点。1800 年，美国第三次总统大选。当时的两大阵营是联邦党和民主共和党。这两个政党，都是由美国的国父们所建立。当时的在任总统，是联邦党人约翰·亚当斯。他是《独立宣言》的主要起草人之一，也是继华盛顿之后，美国的第二任总统。在此次竞选中与他争夺总统大位的，是民主共和党人托马斯·杰斐逊，也是《独立宣言》的主要起草人，和华盛顿、富兰克林一起并称美国的开国三杰。
这两个人，当年是一起参加独立战争的战友，如今已经成为政敌。此次大选异常激烈，双方在竞选过程中互相攻击，吵得不可开交。结果是，杰斐逊所在的民主共和党取得压倒性胜利——他们不仅拿下了总统大位，还连国会两院也一起拿下了。
这意味着，联邦党人同时丢掉了行政权和立法权。这个时候，联邦党人把目光投向了第三权——也就是司法权。在美国三权分立的体系中，司法本应是中立的裁判者角色，它不参与实质的国家治理。但也正因如此，司法就成了最稳定的存在。联邦党人要做的，就是在失去一切之前，把司法变成自己的阵地。
他们要赶在，新政府正式上台前的过渡期内，利用手中掌握的最后的权力，突击渗透进司法系统。1801 年 1 月，联邦党人任命自己的国务卿约翰·马歇尔，作为新任的最高法院首席大法官。也就是说，马歇尔一边当国务卿，一边当首席大法官，这在今天简直是不可想象的，但在建国初期，职务兼任这种事，并不罕见。而这个安排，为后面的事情埋下了微妙的伏笔，这个我们稍后再说。
2 月 13 号，联邦党人控制的国会，在任期即将结束之际，通过了一部新的《司法条例》，主要内容有三条：第一，增设 16 个联邦巡回终身法官，全部由联邦党人担任；第二，大幅扩展联邦法院的管辖权，涉及联邦事务的案子，联邦法院可以直接审理，不再需要通过州法院；第三，把最高法院大法官人数从六人减到五人，防止民主共和党，在上台后提名新的大法官。这部法律被后世戏谑地称为「午夜法官法」，它的目的昭然若揭，无非就是加强联邦党人对司法权的控制，但也在客观上，加强了司法权，使三权分立的体系更加稳固。
两周以后，2 月 27 号，联邦党人的国会又通过了一部《哥伦比亚特区组织法》。正式创建了华盛顿-哥伦比亚特区，并授权总统，可以任命特区内的太平绅士——大概相当于今天的治安法官，有权管辖所在片区内的民事案件和轻度的刑事案件。3 月 2 号，亚当斯签署行政令，提名了 42 位太平绅士，当然全部是他们自己人。3 月 3 号，国会的参议院火速批准了这些任命。为什么这么着急呢？因为隔天，也就是 3 月 4 号，民主共和党的新总统杰斐逊，就要上任了。
按照当时的惯例，参议院批准后，这些被提名的人还不算正式上任。他们必须拿到国务院签发的任命书，才算正式上任。于是，从 3 月 3 号国会下班之后，马歇尔就坐在他的国务院办公室里，一份一份地签署任命书。但是时间不够。马歇尔签了所有的任命书，也盖了所有的印章——但到了天快亮的时候，还有 17 份，没来得及送到被任命者的手上。
这 17 个没拿到任命书的人里，有一位，叫做威廉·马伯里。他是联邦党的领袖人物之一。对于这份任命，他本人非常乐于接受。但是，即使国会批准了，国务院也签发了，但那张任命书就是没有送到他手里。
3 月 4 号中午，新总统杰斐逊宣誓就职。他走进国务院办公室，看到桌上，还有 17 份没送出的任命书。他直接告诉新任国务卿，詹姆斯·麦迪逊：把这些任命书扣下，一封都不许送。
杰斐逊直接把这 17 个席位中的 12 个给取消了，再把剩下的 5 个，重新任命给了自己的民主共和党人。马伯里等 17 个联邦党人的任命书，就这样被作废了。不但如此，杰斐逊还撤换掉了联邦行政系统中，将近一半的中层官员。
同时，民主共和党控制的新国会，于 1802 年 3 月通过一项法案，把一年前那部「午夜法官法」整个废除了。那 16 个刚上任的联邦巡回法官，全部失业。为了防止联邦党人控制的最高法院，判决国会的这次废除行为违宪，国会把最高法院原定于 1802 年 6 月的庭审直接推迟到 1803 年 2 月——整整推迟了 8 个月——这是立法权对司法权的公然打压。
更狠的还在后面。国会启动了针对联邦法官的弹劾程序。新罕布什尔州地方法官约翰·皮克林被罢免。紧接着，弹劾的矛头直指最高法院的大法官之一——塞缪尔·蔡斯。但在最后的投票中，他以一票之差没有被罢免。
说这些，是想让你感受一下，1803 年 2 月，最高法院面临的真实氛围。它不是一个高高在上的、受人尊敬的宪法守护者。它是一只被逼到墙角、瑟瑟发抖的猎物。
就是在这样的背景下，那位因为没拿到任命书，而被取消任命的太平绅士候选人马伯里，用一纸诉状，将新任国务卿麦迪逊告上了法庭。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。这个案件经过层层审理，最终打到了最高法院。
一场冲着三权分立而来的诉讼
马伯里的诉讼请求很明确：请最高法院判决，命令国务卿麦迪逊把属于马伯里的那份任命书交出来。法律依据是《1789 年司法条例》第 13 条，这一条授权最高法院，可以向联邦政府的现职官员签发履行职务令。
杰斐逊政府一开始拒不出庭。麦迪逊本人不到场，甚至连代理律师都不派。他们的理由是：法院无权干预政府的行政事务，毕竟我才是民选的政府，代表的是人民的意志。你们大法官是任命的，不是民选的。在这件事上，杰斐逊的政治感觉是很敏锐的。司法权对行政权的挑战，在美国历史上从来没有发生过，这是一个全新的问题。
这个案子从一开始，就是冲着三权分立去的。现在，这个烫手山芋递到了首席大法官，同时也是联邦党人的约翰·马歇尔手中。三权分立，这个美国的立国之本，也来到了历史的十字路口。
如果马歇尔判马伯里胜诉，直接下令要求麦迪逊交出任命书，杰斐逊政府百分之百不会执行。那时候就会出现一个僵局——最高法院的命令被政府公然无视。而法院不掌握军队，没有强制执行能力。亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》第 78 篇里就写过：法院既无钱袋，又无利剑。法院的权威靠的是大家的认可，可一旦最高法院的判决被政府无视，这个权威就崩塌了。
反过来，如果判马伯里败诉，直接驳回，那就等于向杰斐逊低头。等于承认：法院无法保护公民已经依法取得的权利，总统想怎么来就怎么来。这会让法院在整个政治体系里彻底丢掉脸面，也会让联邦党人彻底输给民主共和党人，让美国陷入一党独大的局面。
胜诉是自取其辱，败诉是慢性自杀。对于当时的最高法院来说，这次判决如同在钢丝绳上行走。
马歇尔的三个问题
马歇尔是怎么破这个局的？他把判决书拆成了三个问题。
第一个问题：马伯里有没有权利拿到这份任命书？
马歇尔的回答是：有。他的逻辑非常清楚：总统提名、参议院同意、国务卿签发——任命到这一步已经完成了。任命书送达只是便利操作，不是生效条件。所以马伯里对这个太平绅士的职位拥有一个确定的、已经固化的法定权利。杰斐逊政府不给，就是侵权。
第二个问题：权利被侵害了，法律给不给救济？
马歇尔同样斩钉截铁：给。他在这里引用了古罗马法的一句格言——“有权利必有救济”。这句话源于罗马时代的一个基本原则：如果一个人依据法律享有某种权利，那么法律就必须为他受到侵害的权利，提供一个寻求救济的途径。
然后他写下了那句，被后世引用过无数次的话：美利坚合众国的实质，在于它拥有一个法治政府，而不是人治政府。如果一国的法律不能为它已经赋予的公民的合法权利提供救济，那么这个国家就不配享有“法治”这个称号。
那么如果侵害公民权利的，刚好是政府、是行政部门，那么法院又该如何保障这项权利呢？为了回答这个问题，马歇尔在这里把行政官员的行为划分成了两类。
第一类叫「政治裁量行为」。总统在外交、国防这些宪法赋予他的专属领域里做决策，国务卿和各部部长仅仅是总统的代理人，代表总统去执行他的政治意志。这些决策只对国家负责、只对选民负责，法院没有资格过问。
第二类叫「法定约束行为」。就是法律已经对某个官员设定了一个具体的、明确的、不容置疑的法定义务，而且这个义务跟特定公民的个人权利直接相关。这时候，这个官员就不再是总统的代理人了——他是法律的一个执行工具。他所做的，是法律命令他做的事，不是他自己的价值判断。所以如果他不做，法院就有权过问。你国务卿不把已经签好盖好章的任命书送出去，法院当然可以管。
这个区分非常重要。它其实是所有现代行政法的一个基石。我们今天说“民告官”，说政府机关不作为可以提起诉讼——这个理念的源头，在很大程度上就能追溯到马歇尔的这一段推理。马歇尔在赋予法院对政府的管辖权时，也给法院画了一条不能越过的红线：政治的归政治，法治的归法治；政治事项法院不能管，法治事项法院必须管。
好，前两个问题马歇尔都给出了明确的回答：马伯里有权利，权利被侵害了，法院可以救济。那接下来呢？
第三个问题：最高法院，对本案拥有初审管辖权吗？
整个法庭的空气大概在那一刻凝固了。因为马歇尔突然掉转了枪口——不是对准杰斐逊政府，而是对准国会通过的法律。《1789 年司法条例》第 13 条，明明授权最高法院签发履行职务令，马伯里的代理律师也引用了这一条。但马歇尔说：稍等，让我们再看看宪法。
美国宪法第三条第二款写得非常清楚：最高法院的初审管辖权仅限于三种情形——涉及大使的、涉及公使和领事的、以及州政府作为一方当事人的。马伯里这个案子，属于地方治安官的任命纠纷，显然不在这个清单里面。
那问题就来了：《1789 年司法条例》第 13 条说最高法院可以管，宪法说最高法院不能管。一部是国会制定的法律，一部是国家的根本大法，发生了直接冲突，应该以哪一个为准？
马歇尔的回答是：以宪法为准。
他在这里写出了美国法学史上最著名的一个推论：美国宪法是国家最高法律，它的设立目的，就是约束政府各分支的权力，它的效力高于任何普通立法；国会通过的《1789 年司法条例》擅自扩大了宪法对最高法院初审管辖权的限定，因此与宪法相悖；违反宪法的法律不是法律，在法律上自始无效。
然后他给出了决定性的结论——解释法律是什么、它的界限在哪里，这显然是、也只能是司法部门的权能和职责。当法官在审理具体案件时，面临国会法律和宪法的冲突，他只有一个选择：适用宪法，而将违反宪法的法律宣告无效。
这个结论，宪法文本里没有一个字直接写出来过。它是马歇尔解释出来的。但从此以后，它就成了美国宪法实践中牢不可破的一条规则。
用放弃打败对手
所以，最高法院最终判决：马伯里败诉。最高法院没有管辖权，所以不能签发履行职务令。案子驳回。
我们来拆解一下这个判决到底妙在哪里。
实体上，它是一个退让。马歇尔主动宣布自己没有管辖权，这就等于没有给杰斐逊任何理由来攻击法院。法官自己说自己管不了这个事，你能指责他越权吗？
制度上，它是一个夺权。马歇尔为了得出“我没有管辖权”这个结论，他必须先判断《1789 年司法条例》第 13 条是否违宪。而要判断一部法律是否违宪，就必须先确认法院拥有审查国会立法是否违宪的权力。换句话说：他说“我不管这个案子”，但他说这个话的前提，恰恰是“我有权审查你国会制定的法律是否违宪”。
这就叫：用放弃打败对手。这种进退之间的分寸感，是马歇尔最了不起的地方。大事上寸步不让，小事上主动妥协。
从这一天起——美国最高法院正式拥有了最锋利的武器：违宪审查权。法院可以解释宪法，可以判决国会通过的法律无效，可以认定总统签发的行政令无效。这个权力没有出现在宪法原文里，没有经过修宪程序，没有经过全民公决。它就是一个法官，在一份判决书里，通过一次法律推理，给「发明」出来的。
就这样，最高法院平稳地渡过了最危险的创立期。但是，司法审查权的故事才刚开始。
从横向到纵向：司法审查权的扩张
马伯里案确立的是横向的审查：最高法院可以审查联邦政府。那对各州呢？最高法院能不能审查州立法，以及州法院的判决？
这就要说到接下来的两个里程碑。
一个是 1816 年的「马丁诉亨特案」。这个案子涉及独立战争后弗吉尼亚州一些保皇党人的土地归属权。最高法院判了，但弗吉尼亚州法院拒绝执行。大法官约瑟夫·斯托里写了判决书，说根据宪法第六条，联邦法律在全美必须统一解释、统一适用，凡涉及宪法和联邦法律的案件，联邦司法权可以延伸到各州法院的判决中。
另一个是 1821 年的「科恩斯诉弗吉尼亚州案」。这个案子发生在弗吉尼亚，州法院给一个卖联邦彩票的人定了罪。被告不服，上诉到最高法院。弗吉尼亚州说：我是一个主权州，你最高法院没资格复审我的刑事判决。马歇尔亲自写了判决书，说：在涉及宪法和联邦法律的案件中，合众国是一个统一的国家。各州对于涉及联邦问题的事务，不拥有最终主权。最高法院对这类判决拥有终审上诉管辖权。
这两个案子加在一起，意味着最高法院，从此可以对各州的立法、行政和司法行为进行审查。一部宪法、一套标准、一个终审法院。这在当时的世界上是独一份的制度安排。
当然，权力本身是一把双刃剑。司法审查权在历史上也曾被滥用，代价极为惨烈。
最出名的一个反面案例，是 1857 年的「斯科特诉桑福德案」。这个案件，我们在之前的节目里反复提到。最高法院动用违宪审查权，认定黑奴不是美国公民，并宣告国会在 1820 年制定的《密苏里妥协案》违宪。这是最高法院历史上，第二次动用违宪审查权否决国会立法。这份判决激化了南北对立，被视为美国内战的催化剂之一。最高法院付出了名誉扫地的代价，花了整整一代人的时间，才把威信慢慢修复回来。
这个教训非常深刻，它指向了司法审查制度最深层的正当性问题。
反多数难题：司法审查的正当性之争
1961 年，哈佛大学宪法学教授，亚历山大·比克尔，提出了一个著名的概念，叫「反多数难题」。比克尔指出：民主制度的核心是少数服从多数。国会是多数人民选举产生的，总统也是选举出来的。但最高法院的大法官不是。他们是总统提名、参议院批准的，但一经上任就是终身任职，既不迎合选民，也不担心连任压力。那凭什么九个非民选的法官，有权否决代表多数民意的立法？这不是从根本上违反了民主的基本原则吗？
这个挑战其实从建国初期就有了。杰斐逊就认为，三个权力分支地位平等，各自都有解释宪法的独立权力。法院的判决只能在个案中约束当事人，对未来的立法和施政不具有普遍的约束力。这个立场后来发展成一个理论，叫「部门主义」。
对最高法院独揽违宪审查权，最有力的学术反驳，来自约翰·吉布森，他是宾夕法尼亚州高等法院法官。1825 年，在「埃金诉劳布案」中，吉布森写了一份反对意见。这份意见直到今天还是美国宪法课程的必读文献。
吉布森提了三个论点：
第一，宪法文本里没有任何一个条款，明确授权法院可以宣布国会立法无效。马歇尔说这个权力是“隐含”在宪法的逻辑里的——但吉布森说，你这不是隐含，你这是推断。而一个如此重大的制度安排不能用推断来论证，它需要明文授权。
第二，解释宪法不是法院的专利。法院在审判时当然需要解释宪法，但国会在立法的时候，为了让法律合宪，不也在解释宪法吗？如果两个部门都声称自己在解释宪法，凭什么你法院的解释就一定优先于国会的解释？这叫“司法至上”，而不叫“宪法至上”。
第三，民主的自我纠正机制。如果立法出了问题，纠正它的应该是人民——通过下一次选举，把制定恶法的议员选下去。但是，让非民选的法官来纠正民选代表的错误，这不是法治的胜利，这是「一种超常规的政治权力，被悄悄地嫁接在了普通司法权之上」。
这三个论点每一个都打在了司法审查制度的关节上。
那支持违宪审查的人是怎么回应的呢？最有说服力的两种理论分别来自两个 20 世纪的学者。
第一个理论，来自约翰·伊里。他在 1980 年出版的《民主与不信任》一书中，提出了「代表性补强理论」。伊里说，违宪审查的正当性，不在于法官比国会议员更聪明、更能做出正确的价值判断。而在于，他们能保障民主程序本身的公平运转。法官出手的机会应该限定在两种情况下：第一种，当政治多数派试图垄断政治渠道——比如压制公民权利、操控选区划分；第二种，当少数群体被系统性地排除在政治之外，他们在国会里永远没有代表，这时候法院才要站出来，为他们撑一把伞。在这个框架下，司法审查不是在反对民主，而是在给民主「打补丁」。
第二个理论，来自比克尔本人，也就是我们前面提到的「反多数难题」的哈佛教授。他说，正因为违宪审查带有反多数的色彩，法院在使用这个权力的时候必须极度克制。这是一种「消极美德」。法院应该充分利用各种程序手段来回避正面判决——不是所有案子都必须审，最高法院每年收到七八千个申请，其中可能只有几十件能够得到审理。法院的政治资本是有限的，用一次少一次。用得越多，合法性磨损越快。最好的法院，是那种一年到头好像没做什么大事、但宪法的底线一步都没后退的法院。
尾声
到这里，我们关于司法审查的故事就讲完了。司法审查这项制度不是被「设计」出来的，它是在宪法的裂缝中生长出来的——是政治斗争的产物，是用司法智慧抓住的政治机会窗口。
那个没拿到任命书的马伯里，后来回到了马里兰，继续做他的生意。1810 年，他还去竞选了国会议员，但是没选上。终其一生，他都没有拿到那张本来属于他的羊皮纸。从结果上看，他输了。但从制度上看——每一位在今天因为自己的宪法权利被侵害而走进美国联邦法院的公民，都应该在内心深处感谢这个输了官司的人。
本期关键人物
- 约翰·马歇尔 — 美国第四任首席大法官，本案判决作者，任职 34 年，奠定联邦司法审查制度的基础架构
- 威廉·马伯里 — 联邦党商人，拟任哥伦比亚特区太平绅士，因任命书未送达而提起历史性诉讼
- 约翰·亚当斯 — 美国第二任总统，在卸任前发动大规模“午夜法官”任命以保全联邦党对司法的影响
- 托马斯·杰斐逊 — 美国第三任总统，下令扣留未送达委任状并裁撤席位，终身反对司法至上主义
- 詹姆斯·麦迪逊 — 杰斐逊政府国务卿，本案名义被告，拒绝出庭应诉
- 约瑟夫·斯托里 — 最高法院大法官，撰写马丁诉亨特案判决，确立了联邦法院对州司法的纵向审查权
- 罗杰·坦尼 — 马歇尔之后的第五任首席大法官，斯科特诉桑福德案多数意见作者，将违宪审查权推向灾难性滥用
- 约翰·吉布森 — 宾夕法尼亚州最高法院法官，在埃金诉劳布案中对马歇尔判决逻辑做出系统性学术反驳
- 亚历山大·比克尔 — 20 世纪宪法学家，命名「反多数难题」并提出「消极美德」理论
- 约翰·伊里 — 宪法学家，提出「代表性补强理论」，为司法审查的民主正当性辩护
本期关键概念
- 履行职务令 — 法院向政府官员签发的、强制其履行明确法定职责的司法命令，源于英国普通法传统
- 司法审查 — 法院审查立法和行政行为合宪性并宣告违宪者无效的权力，宪法无明文规定，由马伯里案判决创设
- 「政治裁量行为」与「法定约束行为」 — 马歇尔对行政行为的经典二分法：外交国防等属总统专属裁量法院无权过问，法律已明确设定的纯执行性职责则受法院监督
- 部门主义 — 杰斐逊和麦迪逊的主张：三个权力分支地位平等，各自拥有对宪法的独立解释权
- 反多数难题 — 比克尔命名：非经民选产生的大法官推翻民选立法是否违背民主自治的根本原则
- 代表性补强理论 — 伊里主张：司法审查应聚焦保护民主程序的公平与开放，而非替代国会的实体价值判断
- 消极美德 — 比克尔主张：法院应以程序技术回避争议性问题以保存有限的政治资本，让政治过程消化实体价值分歧
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- 03 特朗普如何挑战美国宪法：围绕公民权利的司法博弈 — 联邦法院在当代宪法争议（出生公民权）中的核心角色
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