我们在之前讲「施剑翘案」的节目中，提到过「清末修律」这个概念，认为它是后来民国政府制定《六法全书》的基础。今天这期节目，我们就来详细聊一下「清末修律」，它是清朝末年的一场激进的法治改革。
在中文互联网上，有关这段历史的讨论非常少。但我个人认为：「清末修律」的重要性被严重低估了。实际上，它一举终结了两千多年的法制传统，在中华法系的废墟上，嫁接出了一套近代化的法制体系。
以修律换法权
让我们把时间拨回到 120 年前。光绪二十八年，也就是 1902 年，在武昌。湖广总督张之洞，正在和英国代表，就《中英通商行船条约》的续签问题，进行谈判。但在谈判进行到最后一天时，陷入了僵局，双方在「治外法权」的条款上卡住了。
今天我们一提到「治外法权」，都会下意识地认为，这是西方侵略我们的手段，是将我们变成半殖民地的证明，但现实其实没这么简单。站在当时西方的角度，两国要通商，要允许民间的贸易往来，一个非常关键的前提，就是司法上的互通。一个英国商人和中国商人在商业往来中发生了争议，要有一套双方都认可的规则，来处理这些争议。但当时的清朝律法，显然无法满足这个要求。英国人认为，清朝的法律「野蛮落后」，完全无法适用于现代的商业活动，所以，在处理双方民间的纠纷时，要适用更加现代化的英国法律。但在清政府看来，这是对主权的侵犯，不到万不得已，坚决不能让步。
那中国原本的法律长什么样？为什么英国人会认为它「野蛮落后」呢？
清朝当时最核心的法律是《大清律例》，它的特征是——「诸法合体、以刑为主」。就是一部法律里既有刑事规定、又有民事规定、又有行政规定，全部混在一起。而且不管什么性质的纠纷，最终的处理方式都是刑罚——包括笞刑、杖责、徒刑、流放、死刑——全是这些。不管是欠钱不还还是合同违约，通通都要体罚。甚至哪家的儿子和尊长顶撞几句，也要打板子。整个法律体系的核心逻辑，不是保护公民权利，不是化解矛盾纠纷，而是维持秩序，用暴力让人服从。
而西方早在 19 世纪已经完成了部门法的分离——刑法、民法、商法、诉讼法，各自独立。而且在司法领域，他们还有一整套现代化的制度设计，包括律师制度、公开审判、证据规则，等等。
在这个对比之下，西方人说你落后，确实不只是傲慢。尤其在涉及外国人的案件中，清朝的地方官员，动不动就刑讯逼供，把洋人关进牢房，跟杀人犯关在一起，这让那些习惯了程序正义和司法保护的西方人完全不能接受。
在 1902 年，张之洞和英国代表的谈判中，这种矛盾冲突达到了顶峰。在最后一刻，张之洞突然话锋一转。他说，这样吧，我们在条约里加一条：如果将来中国的法律和审判制度有了改善，能让贵国满意的话，贵国就放弃在中国的治外法权。英国人想了想，觉得这个条件很安全——反正满不满意是他们说了算。于是就同意了这个条款。这就是《中英续议通商行船条约》，也叫《马凯条约》。随后，美国和日本也跟清政府签了类似的条款。
这个条款被后来的史书反复引用，作为清末修律的起点。但在一开始，张之洞是想假借改革的名义安抚英国人。说白了，他是想给英国人画饼，带有战略欺骗性。张之洞后来也承认了这一点，他说，要收回治外法权，光靠改革是不够的，最终要靠国家实力。
不过，这个改革的建议还是被清政府采纳了。当然，《马凯条约》只是压死骆驼的最后一根稻草。真正让清政府下定决心启动改革的，还是 2 年前，也就是 1900 年的「庚子事变」。当时，八国联军打进北京城，慈禧太后连夜逃出京城，一路跑到西安。在逃亡途中，列强还一度要把她列为「祸首」来追责。这个打击对慈禧来说是毁灭性的——一个统治中国将近半个世纪的女人，突然发现自己连命都保不住。她终于意识到一个问题：如果再不做出根本性的改变，这个朝廷就真的要完了。
所以，1901 年，还在西安流亡的慈禧，就发布了一道「变法上谕」。两个月后，两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联名上了一道《江楚会奏变法三折》。他们提出了一整套方案，被视为「清末新政」的纲领性文件。而我们今天说的「清末修律」，就是这次「新政」的重要一环。
到了 1902 年，《马凯条约》签订以后，清政府正式下诏：任命沈家本、伍廷芳为「修订法律大臣」，正式启动修律运动。
沈家本：旧不俱废，新亦当参
这里我要重点讲一下沈家本这个人。因为他的一生，几乎就是清末修律的缩影。
沈家本生于 1840 年，浙江人，从小接受的是传统的儒家教育，走的是科举仕途。1883 年，43 岁的沈家本考中了进士。后来一路升迁，曾任天津、保定知府，山西按察使。到 1902 年，被任命为「修订法律大臣」时，沈家本已经 62 岁。而就在前不久，他刚刚经历了一场牢狱之灾。而正是这段经历，彻底改变了他。
1900 年，庚子事变期间，沈家本被任命为山西按察使，但还没来得及上任，就被八国联军半路拦截。当时的一名法国传教士，因为对沈家本早年处理的一个案件不满，怀恨在心，遂向八国联军诬告他「勾结义和团」，导致他被关押了整整四个月，后来因为证据不足才被释放。这四个月里他到底经历了什么，史料上没有太详细的记载。但我们知道的是，被放出来之后，这个人完全变了。
以前，他是一个典型的传统律学家，研究的是《大清律例》的条文、案例。但被洋人关过之后，他开始系统性研究西方法律。当时严复翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，沈家本读了之后大受震撼。他发现，西方人有一整套关于「法理」的逻辑推导，而中国的传统律学，讲究的是「律条」和「成案」，缺少这一层抽象的法理思考。而这一点，对他后来主持修律工作，有着重要的启发作用。
后来，他主持翻译了 33 部外国的法典和著作。甚至请日本法学家到北京来，开了中国第一所近代法律学堂，培养了众多通晓中西法学的专门人才。沈家本有一句名言——「旧不俱废，新亦当参」。旧的不一定都要废掉，但新的必须参与进来。这句话就是他修律的总纲领。
从商法到新刑律
接到任命以后，沈家本立刻启动了修律工作。清末修律最令人震惊的地方，就是它的速度。从 1902 年正式启动，到 1911 年清朝灭亡，满打满算不到十年。十年时间，沈家本就把一套运行了两千年的法制体系完全推倒重来，这个速度放在全世界法制史上都是罕见的。
他首先从商法领域发力。1904 年，《钦定大清商律》公布。这是中国历史上第一部商法，体例上参考了日本和德国的商法。它由两部分组成，分别是《商人通例》9 条、和《公司律》131 条，前者相当于「商法总则」，后者相当于「公司法」。放在今天看，这部法律显得有些简略。但它有一点是开创性的——就是「有限责任公司」这个概念，第一次出现在了中国法律里。
在传统中国，做生意失败了，父债子还，无限连带，甚至卖儿卖女。但《公司律》规定：公司是一个独立的法律人格，股东只承担出资范围内的责任。这个观念是革命性的，因为它默认了一个前提——个人和个人之间、个人和组织之间，是平等的主体关系，不再是人身依附关系。
对于清末修律来说，《商法》只能刚刚开始。真正动到筋骨的，是刑法改革。
沈家本对《大清律例》的刑事条款做了大刀阔斧的修改。他做的第一件大事，是废除酷刑。1905 年，清政府发布上谕，正式废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字这些残酷刑罚。死刑只保留斩刑、绞刑两种。同时废除了连坐制度。
凌迟这种刑罚，在中国用了上千年，到清代达到了巅峰——最高纪录是割了三千多刀人还没断气。到了 1905 年，这个古老的刑罚终于被废除，而这个古老的国家，也终于向近代化迈进了一步。说一句题外话，在废除凌迟之前，中国历史上最后一个被凌迟处死的，是一个叫「吴秃子」的悍匪。他因抢劫朝廷的漕银被捕，在慈禧太后亲自审理案件时，说出了那句著名的「劫就要劫皇岗，奸就要奸娘娘」，于是被慈禧当场决定凌迟，也算是一个名场面了。
回来继续说刑法改革。除了废除酷刑以外，沈家本还把笞刑和杖刑改成了罚金。所谓笞刑，就是用竹板打屁股。以前在中国，不管你犯了什么事，先打几板子再说。现在改成交罚款。这个改动，背后的逻辑是颠覆性的——以前的法律，惩罚一定落在人的身体上，现在它换了一种方式：惩罚是落在你的财产上。这意味着，法律开始把你当成一个拥有财产权的主体，而不只是一具可以被暴力处置的肉体。
当然，废除酷刑只是过渡。真正的重头戏，是编纂一部全新的刑法。
沈家本把日本法学家冈田朝太郎请来了北京，住进了修订法律馆，开始以日本 1907 年刑法为蓝本，起草新刑律。1911 年 1 月 25 日，《大清新刑律》正式颁布。这是中国历史上第一部近代化的专门刑法典。
这部法律到底「新」在哪里呢？
第一，它确立了「罪刑法定」原则，这在今天习以为常，但在当时却是石破天惊的原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。没有写在法律条文里的行为，哪怕你觉得再可恶，也不能对他进行惩罚。这是对皇权专制的根本性限制。因为以前，皇帝的圣旨高于一切，他说谁是罪犯，谁就是罪犯，不需要看条文；但现在不一样了，法律的规定，成了最高的标准。
第二，刑罚体系的彻底近代化。主刑规定为死刑、徒刑、拘留、罚金四等，其中死刑只保留绞刑，废除了斩首；从刑包括剥夺公权和没收财产两种。这和我们今天的刑罚体系，已经非常相似了。
第三，取消了「八议、官当」这些封建特权制度。所谓的八议，简单说就是有八种人犯了罪，可以免刑或者减刑——包括皇亲国戚、高级官员、有特殊功勋的人，等等。说白了，就是「王子犯法与庶民不同罪」，如果皇帝的亲戚犯法，法院得「议」一下，议完了可能就不用处罚了。这套制度从汉代开始延续了两千年，现在终于被一刀砍掉了。
第四，对未成年人的特殊保护。《新刑律》规定，不满 12 岁的儿童，不受刑事处罚，改用感化教育。把「惩罚」变成「教育」，这个观念的转变，在当时也是非常超前的。
民律草案与礼法之争
就在《新刑律》取得突破性进展的同时，民法的编纂也在进行。1907 年，清政府下谕，由「修订法律大臣」会同民政部，共同编订民律。1911 年 8 月，中国历史上第一部独立的民法典草案——《大清民律草案》宣告完成。
这部草案分为五编，一共有 1500 多条。体例上仿照德国和日本的民法。前三编为——总则、债权、物权——由日本法学家松冈义正起草，引入了物权、债权、法人、善意第三人、消灭时效，这些现代民法概念。后两编为——亲属和继承——由修订法律馆会同民政部起草，保留了一些封建礼法因素，例如——结婚须由父母允许、夫妻共同财产由丈夫管理、女性没有继承权——等等。
所以，这是一部非常割裂的民法典。前半部是 19 世纪末的个人主义精神，人是独立的、平等。后半部还是两千年前的宗法伦理，人首先是儿子、是女儿、是妻子，然后才是个人。这两个半部之间的张力，不仅仅是立法技术的妥协，更是古典与现代在一个文本里的正面碰撞。
随着修律运动的深入推进，围绕新律的争论也越来越激烈。其中最著名、最深刻的冲突，发生在刑法领域，史称「礼法之争」。这里要说明一下，这里所说的「礼法之争」，和前几期节目中提到的「礼法之争」，并不是一个概念。之前我们说的「礼法之争」，是封建礼教与国家法律之间的冲突；而本期节目所说的「礼法之争」，指的是在清末修律的过程中，两个派别之间的争论。
1907 年，修订法律馆将刚刚起草完成的《大清新刑律》草案，奏呈朝廷审阅，朝廷随即将这份草案分送京师各衙门，以及各省督抚提出修改意见。就这样，围绕草案中的具体罪名和量刑原则，这些官员分成了两派。一派是支持《新刑律》的法理派，以沈家本和杨度为代表；另一派是反对《新刑律》的礼教派，以张之洞和劳乃宣为代表。
这两派围绕着几个具体问题吵得不可开交。我把最激烈的几个点列出来，你就知道这个争论已经深入到什么程度了。
第一个争议是「无夫妇女和奸」——就是未婚女性发生性行为，要不要入罪？法理派认为，这属于道德和舆论的范畴，跟刑法没关系；礼教派则认为，这是要败坏社会风气，必须列入刑法。
第二个争议是「亲属容隐」——就是亲属之间可以互相隐瞒罪行，这是中国传统法律一直有的原则。法理派认为，要在新律里保留亲属容隐的精神，但不按服制等级来区别对待；礼教派则坚持，必须维持传统的服制差别，也就是近亲之间的容隐义务比远亲更重，晚辈的容隐义务比长辈更重。
第三个争议是「卑幼的防卫权」——就是在长辈殴打晚辈时，晚辈是否可以正当防卫。法理派认为，正当防卫是天赋权利，晚辈面对长辈的不法侵害也可以正当防卫；礼教派则坚决反对，认为晚辈对长辈动手，是大逆不道，必须入罪。
第四个争议是刑事责任年龄。沈家本本来主张定在十六周岁，但受到各方的猛烈攻击，最终妥协到了十二周岁。这在当时已经是非常「宽厚」的标准了。
总之，礼教派想要通过对《新刑律》草案中具体条款的反对，来维护传统的礼教秩序。他们认为：中国是农桑之国，国家依靠家族来维持秩序。齐家、治国、平天下——政治秩序的根基在家族伦理。如果按照《新刑律》，对所有犯罪一视同仁，对那些「以下犯上」的罪行不加重处罚，那么家族的纲常就彻底垮了。家族纲常垮了，这个社会的秩序基础也就没了。
法理派则认为：中国之所以落后，就是因为国民个人不直接效忠国家，而是通过家族这个中介来效忠。家法取代国法，族长取代地方官，国家的凝聚力永远无法产生。所以要建设现代国家，必须打通个人和国家之间的通道，把家族这个中介去掉。这就要求法律以个人为本位，而不是以家族为本位。杨度在资政院的演说中说得非常直白：《新刑律》的精神就是国家主义，就是立宪精神。
双方吵到最后，形成了一个奇怪的妥协方案。《新刑律》的正文保留了法理派的基本框架，但后面附了一个叫《暂行章程》的附件。这个附件，对侵犯皇室、内乱、外患，以及晚辈对长辈犯罪等，仍然沿用旧律惩处；死刑保留斩首；晚辈对长辈不得适用正当防卫。这就导致《新刑律》的正文和附件产生了巨大的割裂：正文规定的是「法律面前人人平等」，附件规定的却是「有些人比其他人更平等」。
从法律条文到司法体制
在讲完法律层面的故事之后，我还想花一点时间，说说这场修律运动的另一个维度——司法体制。清末的这场法治改革虽然名字叫「修律」，但它实际上修的不仅仅是「律法」，还包括中央和地方的司法体制和权力结构。
清代传统的权力格局是「行政司法一体」的。在地方，县令不仅是地方行政长官，同时还是地方法官，行政和司法权力集中在一个人身上；在中央，刑部、大理寺、都察院的职权范围重叠交错。而清末修律要改的，正是这种体制问题。
1906 年的官制改革做了一个关键动作——把中央的刑部改成法部，专管司法行政；把大理寺改成大理院，专管审判。这个区分的意义在于：将行政权和司法权分开，避免发生权责不清、相互干预的情况。这是中国历史上第一次把司法权从行政权中剥离出来。
但实际执行起来全是阻力。法部和大理院之间很快就陷入了人事和权限的争斗，史称「部院之争」。法部想维持传统的司法官僚统辖权，大理院则坚持三权分立下的司法独立，双方一直相持不下。
比部院之争更激烈的，是「省部之争」，也就是中央官部和地方督抚之间的对抗。按照修律方案，要在全国各地建立独立的审判厅，把地方的司法权从行政衙门里剥离出来。这意味着各省督抚手里最核心的权力之一，要被中央收走。从咸丰、同治以来，因为太平天国和捻军的内乱，地方督抚的实际权力急剧膨胀。他们在地方独揽军事、财政和司法大权。现在你要把司法权抽走，他们当然不会接受。
于是，各地督抚联合顺天府尹，用各种各样的理由，对中央推动的审判厅筹设方案，进行了声势浩大的抵制。双方在地方司法的独立、法院管辖范围划分、法官资质认定等许多问题上互相争论。但在这个时期，清朝中央政府对地方的控制已经非常弱了。最终，由于地方督抚过于强势，中央步步妥协，地方司法改革被彻底搁置。
这在某种程度上，预示了中国近代司法改革的基本困境——纸面上可以画出最漂亮的制度蓝图，但只要地方权力结构不改变，再先进的制度设计，到了执行层面也会走样。
因此，我们不难看出，清末的这场修律运动，已经把从中央到地方，从满族亲贵到汉族士大夫官僚，全都得罪了个遍。于是，反对派的攻势不只停留在口头辩论上。1911 年，守旧派官僚刘廷琛等人，连续上奏弹劾沈家本，说他离经叛道。在一片弹劾声中，清政府下了一道看似很温和的谕旨：命沈家本回任法部左侍郎，不再担任「修订法律大臣」。实际上，就是将沈家本从主导修律的职位上撤走了。沈家本被迫退出了他主持了近十年的修律舞台。而就在同一年，辛亥革命爆发。几个月后，清帝退位，清朝灭亡。
一场失败改革的三重遗产
最后，让我们回到一个更根本的问题。清末修律到底算不算成功？
从直接目标来看，显然是失败了。首先，修律运动想要挽救的清朝政权，并没有被保住。其次，就连最初推动改革的「治外法权」问题，也没有得到解决。直到 1943 年，也就 40 年之后，中国才通过与二战盟国签订新约，正式撤销了外国在华领事裁判权。
但从历史角度来看，这场运动的影响无疑非常深远。
它的第一个遗产，是完成了中国法律的形式转型。从「诸法合体、以刑为主」到部门法分立、实体程序分离。虽然修律运动没能挽救千疮百孔的清朝，但它首创的诸多法律形式，被后来的中华民国所继承。清朝灭亡，民国政府接手后的第一件事，就是把没来得及正式施行的《大清新刑律》稍作修改，把《暂行章程》全部取消，作为刑事基本法，颁行全国；在民法领域，《大清民律草案》成为后来南京国民政府制定《民法典》的直接蓝本。而且不止于此——今天中国民法典里的很多概念和结构，比如总则、物权、债权、侵权责任的分编体例，它的血脉，最早就可以追溯到这部《民律草案》。
这些近代化的法律形式，不是慢慢演化出来的，而是在短短几年之内，被沈家本一行人，用一种近乎急行军的速度强行植入的。
但这也引出了它的第二个遗产——也就是法律移植的「脱域问题」。
什么叫脱域？就是把一个地方生长出来的制度，强行移植到另一个地方。清末修律在几年内引进了西方数百年积累的民商法体系，把一系列现代民法概念写进了法典。但当时的中国，尚且还是一个农业经济绝对主导、宗法势力根深蒂固的社会。不要说普通老百姓，就连大部分基层官僚，都看不懂这些条文在说什么。
劳乃宣曾经讽刺说，这部新刑律是制定给外国人看的。这话说得其实不无道理。清末修律的第一推动力，就是为了向外国展示我们的改革决心。立法者在很大程度上也确实大量照搬了西方现成的法律，并未来得及做本土适配。
这就造成了一个非常尴尬的局面——先进的法律文本和落后的社会现实严重脱节。新律在地方基层的实践中，很大程度上变成了无法落地的空中楼阁。
但反过来想，如果一部法律完全贴合当时的社会现实，那它也就没有推动社会进步的力量。沈家本他们做的事情，更像是提前把一根标尺插在了 20 世纪的地面上，然后等着中国社会慢慢追到那个高度。
第三个遗产，也是最不该被遗忘的，是这场运动为中国带来了全新的法律观念。法理派在修律过程中引入的那些现代法治理念，在当时或许是离经叛道的，但它们确实在中国思想界扎下了根。延续数千年的礼教观念，第一次在法律层面上被宣告非法。
1911 年秋天，武昌起义的消息传到北京的时候，71 岁的沈家本已经被免去职务好几个月了。他回到法部，坐在自己原来的办公室里，面前放着一堆还没有完成的草案和译稿。他知道这个朝廷撑不了多久了。他也知道，自己花了十年心血编纂的那些法典，大概率来不及在大清的旗帜下施行了。
但他没有停下来。他一直工作到清帝退位的那一天。后来有人问他，你后悔吗？沈家本没有直接回答这个问题。他只是说了一句话。他说——「法者，天下之程式，万事之仪表。」法律，是天下一切事物的规矩和尺度。不管坐在龙椅上的人是谁。