第 12 期节目讨论了一个看起来很极端的问题：一个人能不能当众焚烧美国国旗？1989 年，最高法院在德克萨斯诉约翰逊案里表明：如果焚烧国旗是在表达政治立场，政府不能只因为多数人感到冒犯，就把表达者关进监狱。
这个判决很容易让人以为，美国的言论自由好像没有边界。但事实完全不是这样。
一百多年来，最高法院在许多案件里反复追问同一个问题：言论自由的边界到底在哪里？它从来没有画出一条清晰的线，却通过一个又一个判例，慢慢拼出了一系列判断规则。这篇文章想讲的，就是其中几组核心规则是怎么来的。
第一个问题：谁在限制言论自由
关于言论自由的保护，美国宪法第一修正案的规定很简单：
国会不得制定法律剥夺言论自由。
但这里有一个很容易被忽略的点：这条规定约束的到底是谁？
第一修正案原文只提到国会，但通过第十四修正案的适用，它也约束州和地方政府。就第一修正案而言，言论自由条款原则上约束政府，而不是一般的私人主体。也就是说，假如你投稿给一家媒体被拒稿，或者因为说了些不该说的话而被私人公司开除，又或者因为违反规则而被社交软件封了账号——这些通常不构成第一修正案意义上的侵权。私人主体仍可能受到劳动法、反歧视法、合同或平台规则等约束，但那是另外的问题。
只有在少数情况下，私人行为才可能被归责于政府。比如私人主体执行了传统上专属于政府的职能，行为受到政府强迫，或者与政府共同采取行动等等。
所以，当你下次听到有人说「我的言论自由被侵犯了」，你首先要问的应该是：是谁在限制言论自由？而这种所谓的「言论自由」到底是不是宪法保障的范围？
言论自由与公共秩序
搞清楚「言论自由」的基本概念以后，我们接着来看：当言论自由可能破坏公共秩序时，应该如何处理？关于这一点，在美国有一句最著名的谚语：你不能在拥挤的剧院里谎称失火。
这句话来自 1919 年的申克诉合众国案。当时正值一战期间，社会主义者查尔斯·申克向被征召入伍的人邮寄传单，反对征兵。他被控违反《间谍法》，案件一路打到了最高法院。在本案中，查尔斯·申克邮寄传单的行为明显属于第一修正案规定的「言论」范畴，所以本案的争议焦点很自然地就变成了：在战争期间反对征兵，是否属于宪法保护的「言论自由」？
对此，霍姆斯大法官在判决里提出了一个标准：言语受不受保护，要看它在具体情境中是否造成「明显且现实的危险」。他以「在拥挤的剧院里谎称失火」为例，是为了说明，不同的语境会改变言论的法律后果。剧院失火并不是申克案的事实，这个比喻本身也不是一条可以脱离具体案件独立适用的规则。
但是，在司法实务层面，「明显且现实」的概念仍可能被宽泛解释。申克案又发生在一个对反战者和社会主义者极不宽容的年代，最高法院把这些传单视为意图妨碍征兵的行为，并维持了申克的有罪判决。
真正的转折发生在 50 年后。1969 年，最高法院判决了布兰登伯格案。布兰登伯格是 3K 党成员。他邀请电视台来拍他的集会。画面里有人穿着长袍、焚烧十字架，他本人也发表了种族主义言论，说如果总统、国会和最高法院继续「压制白人」，可能会发生「报复」。
这些言论是在抽象鼓吹暴力，还是已经构成可以处罚的煽动行为？最高法院撤销了定罪，并以更严格的「迫在眉睫的违法行动」标准重塑了对煽动行为的认定规则。也就是说，政府要处罚鼓吹暴力或违法的言论，必须同时满足以下三个条件：
- 说话者的意图就是煽动或促成违法行动；
- 这种违法行动必须是迫在眉睫的，不是遥远未来的抽象主张；
- 在当时的环境下，言论很可能真的促成这种行动。
这三条分别对应意图、时间距离和现实可能性。一个人赞美革命，抽象地说希望某一天推翻政府，这不构成煽动。但如果他说的是「现在就去砸掉那扇门」，现场听众又很可能照做——这时候政府才真正可以对他进行处罚。
从申克案到布兰登伯格案，法院不再满足于政府对「危险」的笼统感觉。它要求政府拿出证据，证明言论和违法行动之间存在非常紧密的因果链条。
言论自由与他人权利
上面的两个判例解决的是言论自由与公共秩序之间的关系。那么如果一项言论并没有危及公共秩序，而只是针对特定个人的侮辱、威胁或诽谤，又该如何处理呢？
挑衅性言论
最高法院在 1942 年的查普林斯基案中提出了一个概念，叫「挑衅性言论」。查普林斯基是耶和华见证人。他在街头传教时，跟当地执法人员起了冲突，当面辱骂市镇执法官是「该死的法西斯」和「该死的敲诈犯」。他被定了罪。最高法院认为，有些针对特定个人作出的挑衅性言论，本身就可能让对方立刻动手还击——这种面对面的挑衅，是可以处罚的。
在实际操作过程中，总有人会把这个概念简单化，认为所有带脏字的言论都应该禁止。对此，最高法院在 1971 年的科恩案中做出了纠正。在本案中，保罗·科恩穿着一件写有「Fuck the Draft」的夹克走进洛杉矶县法院，表达对越战征兵制度的不满。他没针对任何人，只是因为表达中带有粗俗的脏话，就被当地法院判了 30 天监禁。后来最高法院以 5:4 推翻了这个判决。
最高法院的逻辑是：这不是针对特定个人的挑衅，现场也没有发生真实的暴力。旁观者不想看，可以把眼睛移开。语言不只是传递理性内容，它还可以传递愤怒、抗议的情绪。因此，不能仅凭语言粗俗、冒犯，就把它归入「挑衅性言论」；它还必须是在具体语境中针对他人的人身攻击，并具有立即引发暴力反应的倾向。
到这里，我们自然就有了一个新的问题：针对群体的挑衅性言论，又该如何判断？
2011 年的斯奈德诉菲尔普斯案把这个问题带向了极端。在本案中，西博罗浸信会成员在一名阵亡海军陆战队员的葬礼附近抗议，他们手中的标语针对同性恋者、军人和美国社会带有极端的挑衅意味。死者的父亲遭受了严重精神痛苦，陪审团一度判给巨额赔偿。最高法院后来以 8:1 判决教会一方胜诉。
法院综合考虑了标语的内容、形式和语境，认为它们主要涉及战争、宗教和同性恋等公共议题；抗议者又站在距离教堂约三百米的公共土地上，遵守警方指示，没有干扰葬礼秩序。因此，不能仅凭陪审团认为这些表达带有挑衅的脏字，就让抗议者承担侵权责任。
以上案件叠加在一起，勾勒出一条很窄的规则：粗俗、冒犯或针对群体的攻击本身，通常不足以构成「挑衅性言论」；即使言论直接针对个人，也还要看它是否属于很可能立即引发暴力反应的面对面辱骂。并非言论不会伤人，而是在处理言论自由边界的问题时，法院必须防止政府的权力过于膨胀，进而损害了所有人的表达自由。如果政府得到一种过于宽泛的权力，那么它今天可以禁止种族主义者的恶毒语言，明天就可能把少数群体对主流秩序的批评也给禁掉。
威胁性言论
讲完了针对他人的挑衅性言论，我们再来看看另一类不受保护的表达——「威胁性言论」。它与挑衅言论并不相同：「挑衅性言论」是促使听众实施违法行动；而「威胁性言论」则是在具体语境中向个人或群体传达实施暴力的意思，使其产生恐惧。这里不要求证明说话者最终真的打算实施暴力。
1969 年，十八岁的罗伯特·沃茨在一次反战集会上说，如果有人强迫他拿枪，「我首先想瞄准的人就是林登·约翰逊总统」。现场听众笑了。最高法院结合当时的语境，认定这只是粗鲁的政治夸张，不是「威胁性言论」。
2003 年的弗吉尼亚诉布莱克案合并审理了三名被告的案件，其中既有 3K 党集会中的焚烧十字架，也有在黑人邻居院内焚烧十字架的行为。最高法院认为，州政府原则上可以禁止「以恐吓为目的」的焚烧十字架，因为这可能构成「威胁性言论」。但弗吉尼亚州法律又规定，焚烧十字架这一事实本身即可作为恐吓意图的初步证据。法院认为这一规定走得太远——同一个行为在不同语境下可能是在恐吓他人，也可能是在表达意识形态。政府可以处罚真实的「威胁性言论」，但不能跳过对具体语境和主观状态的审查，一刀切地推定恐吓意图。
这说起来很简单——不就是结合语境判断一段表达是否构成威胁，再判断说话者对这种威胁性质抱有什么主观状态吗？但实际操作起来却非常困难。尤其是到了社交媒体时代，判断一个人的内心状态变得更难了。
2023 年的康特曼案中，当事人康特曼注册多个 Facebook 账号，向一位从未见面的女音乐人发了数百条信息。对方反复拉黑，他反复注册新号。有些信息提到看见她开车或者跟伴侣在一起，有些直接写着「死」。受害者长期恐惧、失眠，不敢独自出门，甚至取消了演出。对此，科罗拉多州法院用了「理性人」标准：只要一个普通人会把这些信息理解成威胁，就可以定罪，不需要证明发送者自己有没有意识到这一点。
最高法院撤销了这个判决。它认为：政府至少要证明，被告达到了「轻率」的程度，也就是说，他意识到自己的信息存在被理解为暴力威胁的风险，却仍然有意识地加以忽视。这不是说康特曼的行为没有问题，也不是说受害者的恐惧不重要。最高法院担心的是另一件事：如果一个人只因为措辞可能被别人误解就面临刑罚，那很多激烈但合法的表达都会被吓回去。
所以判断「威胁性言论」的边界，不是一个简单的问题，它至少要看两个要件：言论在具体语境里是否真的传达了暴力威胁，以及说话者是否至少有意识地忽视了这种威胁会被感知的重大风险。
诽谤性言论
接下来我们再来看看另一种常见的语言侵权行为——「诽谤性言论」。言论自由的边界在这对概念里变得更加复杂。
1960 年代，正值黑人民权运动期间，南方各州的官员经常用诽谤诉讼的方式，向各大媒体索取巨额赔偿，来压制媒体对民权运动的报道。而这其中最著名的案件之一，就是「纽约时报诉沙利文案」。本案中，民权运动支持者在《纽约时报》登了整版广告，为马丁·路德·金和南方抗议者募款。广告批评阿拉巴马州警方镇压示威，里面有几处事实错误——比如学生唱的到底是哪首歌，警察到底有没有「包围」校园，马丁·路德·金实际上被捕了几次等等。蒙哥马利市的公共安全专员沙利文没有被广告点名，但还是起诉纽约时报诽谤，索要巨额赔偿。如果这个判决站住了，那么媒体哪怕只是在报道中无意间出了错，也可能因为赔不起钱而再也不敢报道。
1964 年，最高法院判决沙利文败诉。在判决中，法院确立了一个叫「实际恶意」的标准：公职人员想要就公务相关的不实陈述获得诽谤赔偿，必须证明对方明知内容虚假，或者罔顾真伪——例如对真实性抱有严重怀疑仍然发布。这里说的「恶意」不是日常语言里的憎恨或坏心眼，而是一种对真实性的主观认知状态。法院认为，公共讨论必然会出现错误。如果每一处无意错误都可能带来毁灭性的赔偿，那最安全的选择就是什么也不说。
后来，最高法院在格茨案中，对「诽谤性言论」的受害主体做了进一步区分，将公职人员、公众人物和普通人分开审视。普通人通常没有同等的媒体渠道为自己辩护，也未必主动进入公共争议。因此，在涉及公共议题的诽谤案件中，各州可以让普通人按照低于「实际恶意」的标准索赔，但不能实行完全不问过错的严格责任。如果没有证明「实际恶意」，原则上还必须证明实际损害，才能获得赔偿。
2012 年的合众国诉阿尔瓦雷斯案又把这个问题推进了一步。阿尔瓦雷斯在公开会议上谎称自己拿过国会荣誉勋章，联邦政府依据《冒领军功法》给他定了罪。最终，六名大法官同意判决这部法律违宪，虽然他们的理由并不完全一致。这部法律几乎把关于军功章的所有谎言一律入罪，不看行为人有没有借此骗取金钱或其他好处，也不要求证明具体伤害。多数大法官反对这种规定，拒绝仅以「虚假」为由来处罚说出这些话的人。后来，国会在 2013 年通过了一部范围更窄的法律，只处罚那些意图获得金钱、财物或其他有形利益，而冒充若干特定军功章获得者的欺诈行为。同样一句谎话，吹牛和骗钱，在法律上就有了完全不同的性质。
总结起来，法律处罚的通常不是「虚假」本身，而是虚假和具体伤害之间的关系——伪证破坏司法程序，诈骗造成财产损失，诽谤伤害具体个人的名誉，向政府提交假材料妨碍行政管理——是这些附加的东西，才让处罚有了坚实的理由。
表达与附随行为
到这里，我们谈的都是可能因为内容本身受到处罚的表达。但现实中的表达，往往是跟行为捆绑在一起的：游行会占用道路，演出会制造噪音，烧东西可能引发火灾，贴标语可能影响交通。第一修正案保护言论自由，但并没有说要保护言论以外的行为。
与此有关的最著名案件之一，是「合众国诉奥布莱恩案」。1966 年，反战者戴维·奥布莱恩在法院外焚烧征兵证，故意给围观的人看，以此表达对越战的反对。联邦政府依据「禁止故意毁坏征兵证」的法律给他定了罪。两年后，最高法院判决支持了联邦政府。法院的逻辑是：征兵证是征兵管理系统的一部分，政府要求公民遵守它，这个利益跟压制反战思想没有关系。如果一项规定主要针对行为，却附带限制了表达，那么它必须属于政府权限范围、服务于重要或实质性的政府利益、该利益与压制表达无关，而且对言论自由的附带限制不能超过实现该利益所必需的程度。
这跟我们之前说的「约翰逊案」正好形成对照。在焚烧国旗的案例中，政府可以用一般性的防火规定，处罚在禁火区内的任何焚烧行为，也可以处罚焚烧行为对他人财产的侵害。因为这些法律保护的是公共安全和财产权。但如果法律允许你庄重地焚烧一面破旧的国旗，却只禁止带有政治表达意味的焚烧——那它真正保护的就不是公共安全或财产，而是某一种关于国旗的「正确态度」。
类似的原则也适用于公共空间。1989 年的沃德诉摇滚反种族主义组织案，纽约市为了控制中央公园演出的音量，要求乐队使用市政府提供的扩音设备和技术人员。最高法院判决支持了纽约市政府，并说明了对公共表达的「时间、地点和方式」等进行限制的条件：这种限制应当内容中立，服务于重要的政府利益，手段不能明显宽于实际需要，并且要为表达留下充分的替代渠道。言论自由并不意味着你可以在任何时间、任何地点、用任何音量说话。政府可以在一定程度上管理表达行为，但不能借此收拾自己看不顺眼的观点。
事前审查
说完言论本身的限制，以及表达与附随行为之后，我们再来看看政府限制言论的手段。我在前面也说了，政府可以为了维护公共秩序和他人权利，而在一定程度上对言论自由加以限制和管理，但这个管理的方式必须受到约束，否则言论自由的保护就无从谈起。而在政府限制言论的诸多方法中，「事前审查」是最应该警惕的一种。
1931 年的「尼尔诉明尼苏达州案」，涉案的是一份内容恶劣、带反犹色彩的小报。明尼苏达州依据一部公共妨害法，申请禁止它今后继续刊登「恶意、诽谤和丑闻性」文章。案件来到最高法院后，最高法院判决这项禁令违宪，并确立了一个原则：政府在内容发表之前就阻止传播，一开始就带着强烈的违宪性质。就算这个出版者过去确实诽谤过别人，也不等于政府可以预先审查他以后要说的每一句话。
40 年后，「五角大楼文件案」把这条原则带进了国家安全领域。1971 年，《纽约时报》和《华盛顿邮报》准备刊登美国政府秘密编写的越南战争研究报告。尼克松政府认为，这份研究报告涉及重要的国家机密，若被报纸刊登，会损害国家安全，于是申请出版禁令。最高法院 6:3 判决尼克松政府败诉。这个判决没有说媒体可以无条件公开一切机密，它解决的只是一个更具体的问题：政府能不能只凭一句笼统的「危害国家安全」，就在公众看到后续报道之前阻止两家报纸出版。最高法院的回答是：不能。在这个制度里，举证责任必须压在政府身上，而且门槛极高。
事后追责和事前封禁，有一个根本性的区别：错误的代价由谁承担。事后追责时，政府至少要在具体案件里证明言论违法或侵权的原因；而事前审查却可能让公众永远不知道被压下去的东西到底是什么。事前审查并非在任何情形下都绝对违宪，但它面对的是极重的举证责任负担。
言论自由的核心问题
讲完这些案子，你会发现一件事：美国言论自由的边界，根本不是一条清晰界线。它更像一组层层递进的问题。而美国言论自由真正的核心，也许不是「尽量让更多人说话」那么简单。
它是一种对政府权力的制度性不信任。政府当然有权对社会进行管理，但这种权力必须受到约束。所以，言论自由的边界，从来不只是一个「我能不能说这句话」的问题，而是「政府能不能不让我说这句话」的问题。一百多年来，最高法院探究的，一直都是这个问题。
本文涉及的判例
- 1919 申克诉合众国案 —— 提出「明显且现实的危险」，在战争背景下维持对反征兵传单的处罚
- 1931 尼尔诉明尼苏达州案 —— 确立对事前限制的强烈违宪推定
- 1942 查普林斯基诉新罕布什尔州案 —— 提出「挑衅性言辞」规则
- 1964 纽约时报诉沙利文案 —— 公职人员就公务相关言论起诉诽谤，需要证明「实际恶意」
- 1968 合众国诉奥布莱恩案 —— 确立内容中立法律附带限制表达性行为的审查框架
- 1969 布兰登伯格诉俄亥俄州案 —— 将煽动限于意在引发、很可能引发且迫在眉睫的违法行动
- 1969 沃茨诉合众国案 —— 区分粗鲁的政治夸张与「真正威胁」
- 1971 科恩诉加利福尼亚州案 —— 政府不能只因政治表达粗俗冒犯就予以处罚
- 1971 纽约时报诉合众国案 —— 五角大楼文件案，政府未能证明事前禁止出版的正当性
- 1974 格茨诉罗伯特·韦尔奇公司案 —— 区分公众人物与私人在诽谤案件中的保护标准
- 1989 沃德诉摇滚反种族主义组织案 —— 完善内容中立的时间、地点和方式限制
- 1989 德克萨斯诉约翰逊案 —— 政府不能仅因焚烧国旗表达的政治观点令人冒犯而予以处罚
- 2003 弗吉尼亚诉布莱克案 —— 州政府可以禁止以恐吓为目的的焚烧十字架，但不能直接推定恐吓意图
- 2011 斯奈德诉菲尔普斯案 —— 保护公共场所中涉及公共议题、但极端冒犯的抗议言论
- 2012 合众国诉阿尔瓦雷斯案 —— 拒绝仅以「虚假」为由创造覆盖所有谎言的言论例外
- 2023 康特曼诉科罗拉多州案 —— 真正威胁案件至少需要证明说话者有意识地忽视言论会被理解为威胁的重大风险
关键概念
- 国家行为 —— 第一修正案主要约束联邦、州和地方政府；私人主体只有在少数可归责于政府的情况下才受其直接约束。
- 迫在眉睫的违法行动 —— 政府处罚煽动言论时，需要证明说话者具有煽动意图，违法行动迫在眉睫，而且很可能发生。
- 挑衅性言辞 —— 面对特定个人作出、很可能立即引发暴力反应的侮辱性言辞；最高法院后来将其适用范围压得很窄。
- 真正威胁 —— 在具体语境中向个人或群体传达暴力恐吓的信息；政府还需要证明说话者至少有意识地忽视言论会被理解为威胁的重大风险。
- 实际恶意 —— 诽谤法上的主观标准，指发表者明知陈述虚假，或者罔顾真伪，并非日常语言中的憎恨。
- 内容中立规制 —— 政府基于防火、噪声、交通等与观点无关的利益管理表达行为，但限制不能明显宽于实际需要，并应留下充分的替代表达渠道。
- 事前限制 —— 在言论发表以前就以禁令或审查阻止传播，通常承担极重的合宪证明责任。