勘误

1. 节目开头误将「大清同治十二年」读成了「大清顺治十二年」。
2. 节目中误将浙江巡抚「杨昌浚（jun）」读成了「杨昌凌（ling）」。

大清同治十二年，也就是 1873 年，11 月的一天，浙江省余杭县仓前镇，一个叫葛品连的豆腐房帮工，死在了自己家中。他当时脸色发青，口吐白沫，妻子毕秀姑给他灌了一碗东洋参汤，也没能救回来。

葛品连从小身体就不好，得过「流火疾」。去世前两天，他还在豆腐房里工作，双腿膝盖红肿，浑身打摆子。有人劝他回家休息几天，他不听。最后一天上午，他一个人摇晃着走过余杭大桥，面色发青，走路拖着步子——这是他留在世界上最后的画面。

起初，没人觉得这是一桩谋杀案。死者的尸体就这样停在家里，等待下葬。但到了第二天晚上，死者的口鼻中渗出一些淡红色的血水。在法医学上，这是由于天气闷热，尸体腐败，一些腐败气体把残留的血液从口鼻推出来所导致的现象。但在当时人看来，这是毒发身亡才有的症状。

于是，众人开始怀疑死者的妻子，也就是毕秀姑。她皮肤白净，喜欢穿白衣绿裙，街坊们给她取了个外号，叫「小白菜」。而就在最近，坊间开始流传一段闲话，说「小白菜」和房东杨乃武有着不正当的关系，俗称「羊吃白菜」。因为这些流言蜚语，死者的母亲本来就对儿媳妇心存芥蒂。现在尸体又显出中毒的症状，老太太越看越觉得不对，认定是毕秀姑和杨乃武通奸投毒，就这样报了官。

这就是著名的「杨乃武与小白菜案」，被誉为「晚清四大奇案」之首。随着死者母亲的一纸诉状，本案将穿过层层的司法阶梯，直达清朝皇帝。

在此前的节目里，我们详细聊过「清末修律」运动——清政府在大厦将倾的最后十年，开始了一场激进的法制改革。今天要讲的「杨乃武与小白菜案」，发生在修律运动开始前的二十多年，后来常被视为传统司法体制系统性失灵的典型案例。

一根没有擦洗的银针

让我们回到这桩案件的原点——那根仵作手中用来试毒的银针。

接到死者母亲的诉状后，时任余杭知县刘锡彤带着一名仵作和自家的门丁，到葛家现场验尸。当时的检验依据，是一本叫做《洗冤集录》的传统法医操作指南。按照它的规定，牙龈青黑、七窍流血、唇口翻裂、身体起疱，都是砒霜中毒的症状。但死者的尸体已经开始腐败，面色淡青，鼻内流出血水，身上出现容易破裂的疱疹。这些症状究竟来自毒物，还是自然腐败所致，本来就需要格外谨慎地甄别。

接下来是试毒银针。这个大家应该在古装剧里见过：把一根银针插进死者喉咙，再拔出来看针脚的颜色。但是很多人不知道的是，这个程序还有一个容易被忽略的步骤——使用银针前，要先用皂角水擦洗，尽量避免腐败物质干扰判断。而本案中的仵作，恰恰跳过了这个步骤。他没有擦洗银针，就直接刺入死者的喉部。银针拔出来呈青黑色。他自己也不能确定是什么毒，只是向知县含糊地报了一句「服毒身死」。

此时，站在一旁的门丁，在没有检验资质的情况下，一口咬定这就是「砒霜中毒」。虽然仵作是具备资质的法定检验人员，但他属于「贱民」阶层，社会地位极低，面对知县的门丁，他也不敢反驳。而知县刘锡彤在检验之前，就已经听过了「羊吃白菜」的通奸传闻。所以他直接采信了门丁的意见，勒令仵作在尸检报告上写下：服毒身死。

于是，验尸程序的疏漏、外行人员的干预、流传甚广的谣言——三个因素叠加在一起，这个案件就有了定论。

口供、刑讯和伪造的证据链

毕秀姑被带回县衙后，一开始坚称自己对丈夫的死因毫不知情。如果按照现代刑事诉讼原则，光靠尸检报告和坊间传闻，不能直接锁定嫌疑人，更不能强迫嫌疑人自证其罪。但清代的司法程序，采用「口供中心主义」和「刑讯合法化」。在所有证据类型中，嫌疑人自己的认罪口供，拥有最高的证据效力。而在缺乏有效刑侦技术的情况下，获取口供最直接的办法就是刑讯。当「不打不招」成为一种司法共识的时候，口供就从案件审理的手段，变成了目的本身。

按照《大清律例》的规定，对女性犯人，有一种名叫「拶（zǎn）指」的刑具，就是用木制刑具夹人手指。但在实际操作中，州县官也会使用法律没有授权的酷刑。后来《申报》有一篇报道，用极其惨烈的文字描述了毕秀姑所受的刑讯，甚至出现「烧红铁丝刺乳」以及「滚烫开水浇背」的说法——但这里需要说明，到目前为止，学界对这个说法是有争议的。有学者认为，这很可能是《申报》为了激发读者同情、抗议司法黑暗而进行的文学化渲染。但有一点是确定无疑的：她遭受了足以让人精神崩溃的肉体折磨。

在这种折磨之下，毕秀姑终于招供。她顺着知县的暗示，编造了一个完整的故事——说自己去年四月开始和杨乃武通奸，几天前从杨乃武手里拿了一包砒霜，案发当天把砒霜倒进洋参汤，把丈夫毒死了。

这里再简单介绍一下本案的另一位嫌疑人——杨乃武。他生于 1841 年，案发前不久刚刚考中举人，还参加了庆祝中举的鹿鸣宴。根据后来的媒体报道，杨乃武不喜欢结交官府，还经常给百姓写鸣冤状，将官绅勾结、欺凌百姓的故事编成歌谣让人传诵，得罪了地方官。但这些报道的可信度也不高，并不能就此断定地方官存在公报私仇的动机。

毕秀姑招供后，县衙立刻传讯杨乃武。来到县衙后，杨乃武当场搬出了举人的司法特权。在清代，除非奏请朝廷革除功名，否则地方官不能对举人动刑。所以，第一轮审讯，杨乃武顶住了。但这个优势没有保持多久。刘锡彤通过杭州知府、浙江巡抚层层上报，请求革去杨乃武的举人身份，最终被同治皇帝批准。

功名一革，杨乃武就失去了特权的保护。案件移交到杭州府后，知府陈鲁对他使用了夹棍等刑讯。杨乃武当场昏死两次，但都被冷水泼醒，然后继续审问。现在他终于明白：在这个大堂上，任何理性的辩解都只会增加无意义的痛苦。于是他彻底屈服。他承认通奸，承认投毒，并在追问之下，编造了一个毒药来源——说砒霜是从仓前镇一个叫「钱宝生」的药铺掌柜那里买的。

于是，陈鲁要求刘锡彤继续追查毒药来源。可仓前镇根本没有一个名叫「钱宝生」的药商，只有一个叫钱坦的人。刘锡彤让师爷给钱坦写信，诱使钱坦积极配合。一个不存在的「钱宝生」，就这样被硬生生补进了案卷。

到此为止，一整套「证据链」就算做齐了——验尸报告、两名嫌疑人的口供，以及证人证言。在纸面上，整个案件就算闭环了。杭州知府陈鲁做出判决：毕秀姑凌迟处死、杨乃武斩立决。

五级复审为何层层失守

注意，这个判决目前还只是地方的拟罪意见，并不是最终判决。理论上，案件后续还要逐级上报，后面的每一层都有机会发现问题。在清代，对重要的命案，设置了一套看起来极为严密、堪称完备的「逐级审转复核」制度。简单来说就是——县级初审、府级二审、省级按察使三审、巡抚终审。最后在每年八月，中央刑部会同大理寺卿、都察院左都御史，以及六部尚书等，对全国各地上报的死刑案件进行最终的秋审，根据案件具体情况，决定是否执行死刑。也就是说，一个死刑犯，在理论上要经过五道关。任何一道关发现问题，都可以翻案。

但问题是，在逐级复审的过程中，上级官员看到的，往往不是未经加工的事实，而是下级已经整理好的案卷。同一套材料被反复转抄、核对，审查的层级越多，反而越像是经过了充分验证。因此，杨乃武案虽然也经过了层层复审，但始终没有跳出最开始的框架。

当案卷来到浙江按察使手里，他确实亲自讯问过杨乃武和毕秀姑，但他的审问仍然围绕口供展开，没有重新检验死者是不是中毒，也没有查清那个根本不存在的「钱宝生」。而巡抚杨昌浚后来确实派了一名候补知县去余杭搞了一次所谓的「密查」，但这个知县根本没做实质性调查，直接敷衍了事，回来报告说没有问题。杨昌浚便也维持了原判，正式上报中央。

这里就有了另一个问题：为什么这些地方官员，在逐级复审的过程中，似乎都不太愿意推翻下级官员的审判结果呢？原因也不复杂：针对地方官员的失职问题，《大清律例》规定了「失入人罪」「检验不实」「草率定案」等具体罪名，同时还规定了所谓的「错案反坐」机制。也就是说，如果发现一个案件是冤假错案，所有参与审理的官员——从知县到巡抚——全都要追责。

这些规定的本意是约束官员，避免发生冤假错案。但在实践过程中，它恰恰产生了截然相反的「反向激励」。否定下级官员的审理结果，就等于否定整个下级官场的行政信用。各级官员变成了一条绳上的蚂蚱。为了不让自己被追责，每个签字复核的官员都会下意识地倾向于维持原判。就这样，错案追责制度被异化成了「错案掩盖机制」。官员们既没有动力改正，也害怕改正。

这就是杨乃武案层层失守的制度原因：尽管有程序严密的「审转复核」制度，但「口供中心主义」让刑讯成为制度标配，「错案反坐」又让改正错误变成政治自杀。多种因素交织在一起，搞再多层级也没有用，五级复审变成了一场毫无意义的公文旅行。

京控、士绅网络与舆论

为了防止这种制度失灵，《大清律例》也规定了体制内的自我纠错机制，这就是所谓的「京控」制度。它是一条让地方百姓申诉冤情的渠道，允许百姓直接向都察院、步军统领衙门等中央部院申诉。

杨乃武有个姐姐叫杨菊贞。她坚信弟弟是冤枉的，倾家荡产组织京控。她发起的第一次京控被发回重审，浙江地方继续维持原判。后来杨乃武的妻子詹氏又发起第二次京控。就这样，杨家一次又一次的申诉，虽然没有立刻改变结论，却让案件持续留在中央视线里。

持续不断的申诉，离不开巨额的财力支持。而在背后资助杨家开展申诉的，正是著名的「红顶商人」胡雪岩。杨乃武有个同窗好友，是胡雪岩的幕僚。他在胡雪岩面前细数杨乃武的悲惨遭遇，胡雪岩当即决定——杨家进京控告的一切费用，全部由他包办。更重要的是，他还利用自己的人脉资源，不断为杨家的申诉提供各种支持。这大大减轻了杨家的经济负担，也让杨家接入了更强的社会网络。

在杨家的申诉过程中，浙江籍京官的政治网络也发挥了重要作用。杨乃武作为一个新科举人，背后站着一整个浙江士绅集团。杨菊贞到了北京之后，通过同乡关系找到了兵部右侍郎夏同善。夏同善读了杨乃武在狱中手写的血书状子，勃然大怒。他表示：「此案若不查明，浙江将无一人读书上进。」他为杨乃武案发动了京城的全部政治资源，联络十八名浙籍京官，联名向都察院弹劾浙江巡抚杨昌浚。这些京官肯出面，归根结底，是因为要维护「浙江士林的名誉」——一个浙江新科举人被冤成杀人犯，打的是整个浙江的脸。

除此之外，还有一股新兴的力量，也为本案的最终翻案提供了重要支持，那就是媒体的力量，尤其是上海英租界的《申报》。从 1874 年 1 月 6 日的第一篇报道开始，《申报》在长达三年多的时间里，对这个案子进行了不间断的追踪：七十多篇报道和评论，近二十篇奏折和谕旨的全文刊载。通过这样持续不断的报道，《申报》打破了地方官僚对案件信息的封锁和垄断，创造了一个跨越地域的公共舆论场。

但这里要做一个重要澄清。很多通俗叙事里说，是《申报》的报道直接逼得慈禧太后下旨翻案。学者们通过研究指出，不能把媒体的作用夸大到这个程度。清政府作为一个绝对君主专制政权，不可能因为一份外资报纸的批评就改变司法判决。《申报》真正的作用是间接的——它为在京的浙籍官员弹劾浙江巡抚提供了民意合法性，使得京官们的派系斗争披上了「顺应天下公论」的外衣。同时，它也给了慈禧太后一个翻案的政治借口。

这里面还有一层更深的政治逻辑。同治、光绪年间，太平天国刚刚平定不久。以杨昌浚为代表的湘军集团，在江浙地区势力极大。慈禧太后一直在寻找机会削弱湘军势力对江南的控制权。杨乃武案提供了一个完美的切入点——浙江官员上上下下集体失职，朝廷可以假借「顺应公众舆论」的名义，直接绕过地方督抚的司法终审权，把案子提到北京。

海会寺开棺验尸

光绪元年，也就是 1875 年 10 月，慈禧太后颁布上谕，命令将案件涉及的人证和物证全部押送北京，由刑部直接审理。案子交到刑部以后，审理方式终于发生变化。刑部不再只看口供，而是让嫌疑人、证人和原审官员集中对质，追问毒药来源、审视验尸结果，针对案件的各种前后矛盾之处进行重点审查。最终，刑部做了一个关键决定：对死者开棺，重新验尸。

1877 年 1 月 23 日，北京朝阳门外海会寺，成千上万的民众把现场围得水泄不通，甚至有外国记者在场。刑部尚书桑春荣、刑部右侍郎翁同龢亲自监督，原审知县刘锡彤和原验仵作也被勒令到场。葛品连的棺木被拆开封条，当众打开。腐烂的软组织被剥离，仵作取出骨殖，一根一根地仔细测定。片刻后，其中一名仵作用高声喝报：「葛品连周身骨殖呈黄白色——确属无毒，因病而死！」

站在一旁的刘锡彤双腿一软，跪倒在地；原案仵作也当场签字认罪，承认当初验尸的时候，没有用皂角水擦洗银针，报告里写的「服毒身死」纯属虚报。就这样，这个维持了四年、经历了五级会审的所谓「铁案」，在一具白骨面前土崩瓦解。

两个月后，刑部向光绪皇帝呈递结案奏折。结果是——杨乃武和毕秀姑宣告无罪，但毕秀姑「不守妇道」，拟杖八十，后来改为赎金抵罪；杨乃武则因「不知远嫌」和狱中诬告他人，拟杖一百，因为已经革去功名而免于受罚，功名也没有恢复。另一边，浙江巡抚杨昌浚、杭州知府陈鲁、余杭知县刘锡彤等三十多名地方官员，分别被降级、革职、流放。

平反之后的代价

案子到这里就翻过来了。但罪名洗脱，不等于一切都能恢复原状。

杨乃武出狱那天，双腿已经因为当年的夹棍酷刑落下了终身残疾，走起路来一瘸一拐。他的举人功名被革除了，自家也为了打官司而倾家荡产。他回到余杭之后，后半生只能靠养蚕卖丝勉强糊口。

毕秀姑出狱以后，在余杭县南门外的一座尼姑庵削发为尼，法号慧定。青灯古佛，木鱼声声。有人看见她低头的时候，总是会不由自主地盯着那双因为拶指酷刑而扭曲变形的手。

杨乃武案的平反被后世反复讲述，成了「晚清司法纠错」的经典样板。但如果仔细看这个翻案过程，你会发现一个事实——举人身份、同乡京官的地缘网络、红顶商人的资助、租界报纸的舆论造势——所有这些让翻案成为可能的力量，全都来自司法程序之外。《大清律例》规定的那一套严密的「五级复审」制度，没有起到任何作用。

不仅如此，在这个案件中，所有促成翻案的努力，全都来自杨乃武一方。而毕秀姑作为一个没有功名、没有财产、失去丈夫以后又被婆家控告的底层妇女，在这漫长的司法阶梯上，没有任何独立申诉的能力。在缺乏权利保障的时代里，毕秀姑是彻底失语的。她的声音被吞噬和篡改。她在公堂上的每一次翻供都被视为狡辩。她在酷刑之下喊出的每一个字，都变成了加在她身上的罪证。

对我们今天的人来说，回顾这个案件仍有必要。我们能不能在制度设计层面避免「口供至上」的陷阱，能不能在问责机制中防止「逆向激励」，能不能让每一个毕秀姑都不再失语——这是每一位法律人都应该认真对待的问题。

关键人物

• 杨乃武 — 浙江省余杭县新科举人。因流言被卷入冤案，在杭州知府大刑下屈招。平反后功名尽革、双腿残疾，以种桑养蚕度日。
• 毕秀姑（小白菜） — 葛品连之妻，平民妇女。因不堪县衙酷刑屈招通奸杀夫。平反后出家为尼，法号慧定。
• 葛品连 — 余杭县仓前镇豆腐房帮工，本案死者。生前患「流火疾」，1873 年 11 月因病死亡，被误判为砒霜中毒。
• 钱坦（钱宝生） — 仓前镇爱仁堂药铺掌柜。被刘锡彤恐吓诱骗出具售毒伪证，本人从未到过杭州府公堂，解京前提审亡故。
• 刘锡彤 — 时任余杭知县。主观臆断、错相尸格，对毕秀姑严刑逼供，诱迫药铺掌柜钱坦出具伪证。
• 陈鲁 — 时任杭州知府。对杨乃武动用夹棍等大刑，勒令补齐伪证，做出死刑一审判决。
• 杨昌浚 — 时任浙江巡抚，湘军将领出身。京控发生后极力拖延审理以维持地方司法信用。
• 胡雪岩 — 红顶商人，江南药王。出资 200 两白银资助杨家第二次京控，并长期提供资金支持。
• 夏同善 — 时任兵部右侍郎。联络 18 名浙籍京官联名弹劾浙江官员，推动将案件移送刑部审理。
• 翁同龢 — 时任刑部右侍郎。主持刑部复审，推动海会寺开棺验尸。

关键概念

• 逐级审转复核制度 — 清代死刑案件须经县、府、按察使司、巡抚、刑部五级审理复核的程序设计。在杨乃武案中因书面审查惯性、错案反坐的逆向激励和口供中心主义而系统性失效。
• 口供中心主义 — 清代刑事诉讼以被告口供为定罪的决定性证据，「无供不立案」。这一原则与刑讯合法化互为因果，是冤案形成的制度根源之一。
• 错案反坐 — 清代对死刑错案的严厉追责制度。在官僚实践中异化为「错案掩盖机制」，各级官员为逃避追责而结成攻守同盟，将错就错。
• 京控制度 — 清代允许地方百姓直接向都察院、步军统领衙门等中央部院申诉的法律救济通道。杨菊贞的两次京控是杨乃武案能够进入中央视线的制度前提。

关联节目

• 09：中华法系的终结：清末修律如何重塑中国法治
• 02：唐代司法生存手册：一桩司法案件引发的礼法之争
• 07：民国女侠与礼法之争：施剑翘刺杀孙传芳案

1976 年 1 月 31 日傍晚，亚利桑那州凤凰城，街角的一家酒吧里烟雾缭绕，几个墨西哥裔劳工正围着一张油腻的木桌打扑克。他们因为区区三美元的赌局吵了起来。话音未落，啤酒瓶碎了一地，昏暗的灯光下一柄尖刀划过，其中一个男子应声倒下。救护车呼啸而至。那个被刺中的男人捂着胸口，在送往医院的途中停止了呼吸，年仅 34 岁。

警察赶到现场，在死者口袋里搜出了几张没来得及卖出的卡片。卡片上印着几行字：

你有权保持沉默，但你说的每一句话都会作为呈堂证供。你有权聘请律师。如果你无力负担，政府将免费为你指派一名。

卡片的最上方印着一个名字：埃内斯托·米兰达。

没错。这个刚刚在酒吧斗殴中被刺死的落魄男人，正是美国宪法史上最重要的当事人之一。他是米兰达诉亚利桑那州案的当事人，是那个让「你有权保持沉默」刻进全世界警匪片里的人。

警方随后抓到了参与斗殴的嫌疑人。年轻警员神色复杂地掏出一张跟米兰达口袋里一模一样的卡片，一字一顿地宣读：「你有权保持沉默……」嫌疑人面无表情地听完，然后彻底闭嘴，再也没有说过一个字。因为缺乏直接口供，这个人最终免于起诉。而真正持刀刺死米兰达的凶手，则趁着混乱越过边境，永远消失在墨西哥的夜色中。

这是一个极其荒诞的结局：米兰达亲手创造的宪法盾牌，在十年后，保护了杀死他本人的凶手。

在之前的节目里，我们聊了马伯里诉麦迪逊案——美国最高法院如何通过一场政治博弈，为自己争取到了解释宪法的权力。但在获得这项权力以后，最高法院又是如何运用这项权力的呢？相关的案例有很多，而今天我们要聊的这一个，可能是所有案例中最有戏剧性的一个。

从一份口供到最高法院

让我们把时钟拨回十年前，1963 年 3 月 3 日，同样在凤凰城。一个 18 岁的女孩刚刚结束一天的工作，拖着疲惫的步伐走下公共汽车。郊外的街道灯光昏暗，四周一片死寂，只有她咚咚的皮鞋声。突然，一辆破旧的帕卡德轿车悄然停在她身旁。车门猛地拉开，黑暗中伸出一双手——她被强行拖进车里。

之后，这个女孩被捆住双手，在荒野中遭到了强奸。事后，嫌疑人把她送回市中心，扬长而去。在向警方报案时，她说嫌疑人是一个戴眼镜的拉美裔男性，车的后座还系着一根绳索。

十天后，两名警官根据线索找到了那辆帕卡德轿车。车主是一个 23 岁的拉美裔男人，在一家农产品公司当装卸工，之前当过兵，有前科，名叫埃内斯托·米兰达。

警员敲开了米兰达的家门，把他带回警局。在警局里，他们安排了一场辨认程序——就是那种你经常在电影里看到的，一排人站在玻璃后面，受害者隔着玻璃指认。但问题是，受害者当时非常焦虑和恐惧，不敢做出百分百肯定的回答。但这并不妨碍警察办案。在场的科利警官走进审讯室，直视着米兰达的眼睛，用一种胜券在握的平静语气说：别撑着了。刚才在外面，受害者已经把你这张脸指认得一清二楚。你已经被锁定了。

这句话，彻底击碎了米兰达最后一道心理防线。

紧接着，米兰达被带进了一间没有窗户、与外面隔绝的审讯室。两个职业警察对他进行了两小时的连续审问。最后，米兰达崩溃了。他不仅亲口承认了绑架和强奸的罪行，还亲手在一张纸上签下了自己的名字，这张纸上，有几行事先打印好的英文条款。条款的大意是：

我，埃内斯托·米兰达，特此宣誓，本陈述系本人在完全自愿、未受任何威胁的情况下做出的，且本人完全了解自己的法律权利，明白所作的任何陈述均可能在法庭上被用作不利于本人的证据。

事后调查得知，米兰达只有初中的教育水平，心智极不成熟，情绪不稳定。他母亲早逝，和父亲关系恶劣。更关键的是，在陆军服役期间，他因为精神问题被开除军籍。也就是说，一个智力轻度低下、精神状态不稳定的底层边缘人，在警方连续两小时的封闭审讯后，承认了自己的罪行，并在警方事先打印好的条款上签了字。

三个月后，1963 年 6 月，初审法院开庭。为米兰达辩护的，是一位 73 岁的资深律师阿尔文·摩尔。他受法庭指派为穷困潦倒的米兰达提供无偿辩护。他提出了排除口供的主张——这在当时几乎是不可能被采纳的。果然，法官驳回了他的异议，那份带有格式条款的认罪书，被全盘采纳为定罪证据。米兰达被判处 30 年监禁。二审法院也维持了原判。

摩尔律师不服这个判决，将案件告到美国最高法院。它即将穿越层层的司法阶梯，最终震动华盛顿的权力最高处。

米兰达之前：自愿性测试

在深入最高法院的判决之前，我们得先搞清楚一个问题：在米兰达案之前，美国的刑事审讯规则到底是什么样的？以往，美国法院判断一份口供能不能用，用的是所谓的「自愿性测试」。说白了，就是法官回头看看当时审讯的整体情况，然后综合判断：被告人招供的时候，到底是不是自愿的。

这听上去好像挺合理的对吧？但问题是，这个判断的标准并不统一。同样的案情，有的法官说自愿，有的法官说不自愿。基层警察也一头雾水——到底什么能做、什么不能做，根本没有一条明线。

更糟糕的是，当时的审讯全在密室中进行。没有录音录像，没有第三方在场。到了法庭上，案件就变成了一场「警民宣誓战」——如果被告人控诉警察刑讯逼供，办案警官就要集体宣誓，坚称整个过程绝对温和、绝对自愿。在没有录音录像的情况下，法官几乎必然采信警方的证词。那些宪法明文规定的权利，就在这种无休止的拉锯中被架空了。

最高法院当然也知道这个问题。在米兰达之前的三四十年里，他们已经通过一系列标志性判例，一步步推动审讯规则的标准化。

1936 年的布朗案，确立了暴力逼供绝对无效的规则。在这个案子中，被告人被治安官用绳子吊在树上、用皮鞭反复抽打，直到认罪。最高法院一致裁定，这种暴力行为违反人类社会最基本的公正观念。

然后是 1963 年的吉登诉温赖特案。它确立了贫困的被告人有权获得免费指派律师的权利。从此，律师协助权成为公平审判的基础。

之后是 1964 年的埃斯科贝多案。它把律师协助权从法庭审判阶段，向前推进到了警察审讯阶段。最高法院认为，当调查已经聚焦到具体嫌疑人、且嫌疑人已被警方羁押进行讯问时，如果他要求见律师但被警察拒绝了，那么在没有律师的情况下做出的口供必须排除。

但这个判例也留下了一个巨大的漏洞：嫌疑人必须主动提出要见律师，警察才有义务停止讯问。如果嫌疑人自己不知道有这个权利、或者不敢提这个要求，那警察就可以假装没这回事。

同一年，马洛伊案中，最高法院裁定，宪法第五修正案规定的「不得强迫自证其罪」条款，必须推广适用于各州。这为后来米兰达案结果的全国推广铺平了道路。

密室审讯本身是否就是非自愿的

但即便有了这些判例，最高法院仍然面临一个根本性的问题：有没有可能，密室审讯这件事本身，就是非自愿的？要回答这个问题，让我们跳出米兰达一个人的案件，看看同一年最高法院合并审理的另外三个案件。

第一起，维涅拉案。被告人因涉嫌抢劫被捕，在警局被轮番审讯了一整天。没有任何人告诉他，你有权沉默、有权找律师。他口头认罪了。到了晚上十一点，助理地方检察官才在记录员面前对他进行正式问答，把之前的供述变成了一纸笔录。被告人被判处 60 年监禁。

第二起，威斯特弗案。被告人同样因涉嫌抢劫被捕，警方在没给任何权利告知的情况下，对他进行了连续十几个小时的隔绝讯问。然后 FBI 特工接管了审讯，虽然 FBI 在讯问前按规定告知了他的权利，但最高法院后来指出：从被告人的角度看，两段审讯是一场「不间断的链条」。经过十几个小时无告知的高强度讯问，他的自由意志早已被摧毁，此时再来告诉他「有权保持沉默」，已经毫无意义。

第三起，也是最具冲击力的一起——斯图尔特案。被告人因涉嫌抢劫和杀人被捕。为了逼他开口，警方不仅逮捕了他本人，还把他的妻子一同带走关押。在接下来的五天里，被告人被完全孤立在牢房中，经历了九次独立的讯问。前八次他始终坚持自己无罪，直到第九次，在听到隔壁妻子的哭泣声之后，他的精神彻底崩溃，终于承认了罪行。在这五天的九次讯问中，警方的案卷上，对是否告知被告人享有宪法权利，完全是空白——没有任何记录。

米兰达规则的诞生

当最高法院对这四个案件进行合并审理时，首席大法官沃伦比任何人都清楚这一点。这位在加州当了十几年地方检察官、亲手把无数重刑犯送进监狱的人，对这些审讯手段了如指掌——因为他自己当年用过这套心理战术。在 1966 年的口头辩论中，沃伦手中举起的不是宪法条款，而是全美各大城市警察局内部印发的审讯指南——里面写满了标准化的审讯技巧，包括制造孤立、实施欺骗、精神施压和心理操控等。

1966 年 6 月 13 日，最高法院以 5:4 的微弱多数做出判决。多数意见由沃伦亲自撰写，他在开篇就提到：

当一个人被警方带入审讯室，与外界彻底隔绝，他就被置于一种无法理解的陌生环境之中。在这种环境下，警察每施加一种心理压力，都在实质上摧毁他的自由意志。为了保障宪法第五修正案规定的「不得强迫自证其罪」的权利，这样的恐惧必须被驱散。而驱散的方式，就是那套清晰、明确的权利警告。

于是，「米兰达规则」诞生了。

需要明确的是，最高法院并没有撰写一套固定的台词。判决只是规定，必须完整、准确地向嫌疑人传递四项核心要义。第一，你有权保持沉默、拒绝回答任何问题；第二，你所说的每一句话，都能作为对你不利的证据；第三，你有权聘请律师在场协助；第四，如果你无力支付律师费，政府将为你免费指派一位。

只有当嫌疑人完全理解了这四条，并且在完全自愿的情况下，签字放弃这些权利之后，警察才能开始讯问，而由此获得的口供才能在法庭上使用。因此，所谓的「米兰达规则」，本质上是一条「非法口供排除规则」：如果警方在没有明确告知权利的情况下，就对嫌疑人展开讯问，那么在讯问中获得的口供就是非法证据，法院在审理案件时必须予以排除。这就迫使警方在办案过程中必须尊重嫌疑人的基本权利，不能为了获取口供而无所不用其极。

值得一提的是，米兰达案的判决比例是 5:4——票数非常接近。四位反对的大法官认为：首先，宪法从来没有授权最高法院为全国的警务机关制定如此细密的操作规章。最高法院超越了司法权的边界，属于「法院立法」。其次，在审讯过程中，只要没有使用暴力手段或剥夺手段（比如不让吃饭、不让睡觉等），适当的心理压力完全可以作为促使嫌疑人说真话的合法手段。而米兰达规则，会给全美的警察带上沉重的镣铐，让大量危险的犯罪分子逃脱法律制裁。

尽管少数派法官的意见并没有成为最终判决，但美国国内对「米兰达规则」的反对声音从来没有停止。1968 年，米兰达案判决仅两年后，美国国会通过了《美国法典》第 18 编第 3501 条，试图直接推翻米兰达规则。它规定：只要口供是自愿的，即使没有宣读过米兰达警告，也具有证据效力。对于反对派来说，这是收回最高法院「越权」的最佳时机。

直到 2000 年 6 月，迪克森案中，最高法院以 7:2 的压倒性判决，认为《联邦刑事诉讼法》第 3501 条违宪。首席大法官伦奎斯特在多数意见中写道：「米兰达规则」已经不仅仅是一项可由国会随意更改的普通证据规则，相反，它已经成为一条宪法规则。在过去三十多年里，它已经彻底融入了美国的血脉深处，无论是警察日常执法，还是社会大众认知，都早已接受了这条规则。

从米兰达案的 5:4，到迪克森案的 7:2，这个转变已经证明了「米兰达规则」在美国的重要地位。从此以后，「米兰达警告」成为了全美国警察的规定动作。

米兰达规则是否会让罪犯逃脱

关于反对派担心的，「米兰达规则」是否会让大量犯罪分子逃脱法律制裁呢？

让我们把目光回到米兰达案本身。1966 年最高法院判决后，米兰达的口供被排除。检方为了给米兰达重新定罪，必须绕过口供、另辟蹊径。他们找到了米兰达的同居女友。在米兰达 1963 年第一次被捕后，他的女友曾到监狱探望过他。在这过程中，米兰达在没有任何警察在场、完全私人的状态下，向女友亲口承认了自己绑架并强奸受害人的所有细节。他当时甚至祈求女友的原谅，希望她帮忙掩盖。

重审法庭上，米兰达的女友走上证人席，当庭复述了米兰达在监狱里的说法。辩护律师提出抗议，但被法庭驳回，理由非常清晰：米兰达对女友的坦白，发生在完全独立的私人场景中。没有公权力的胁迫，这属于纯粹的、自愿的陈述。

1967 年 3 月，在没有使用违法口供的情况下，陪审团仅凭证人证言、受害者陈述，以及相关物证，再次认定米兰达犯绑架罪和强奸罪。他被重新判处 30 年监禁。

这个结果极具示范意义——它向所有人证明了，米兰达规则不是放纵犯罪的工具。它只是让执法者走上程序规范的道路。只要用合法手段搜集到足够的证据，即使没有口供，一样可以把罪犯绳之以法。

那么，从统计数据上看，米兰达规则对美国警察的破案效率，到底产生了多大影响？

纽约大学的斯蒂芬·舒尔霍夫教授对此进行了细致的研究，结论是：米兰达规则带来的实际控诉损失率极低——大约只有 0.78% 的刑事起诉，会因为非法口供排除而受到实质性干扰。此外，理查德·利奥教授的研究表明：在警务实践中，超过 80% 的嫌疑人在清楚听完了米兰达警告之后，依然选择放弃权利，继续回答警察的提问。也就是说，米兰达规则不仅没有干扰审讯，反而推动了美国警务的规范化，警方从原始的精神压迫，向更复杂、更精密的侦查技术转型。

例外与修正

当然，从 1966 年至今，最高法院也通过一系列判例，对米兰达规则做出了一些修正。

首先是 1971 年的哈里斯案。它确立了米兰达规则的「弹劾例外」：违法获取的口供虽然不能直接用来给被告人定罪，但如果被告人选择在法庭为自己辩护，而他当庭所说的证词跟之前的口供存在严重矛盾，那么检方可以在交叉质询中，用之前的口供来质疑他的可信度。也就是说，米兰达规则不能成为被告人在法庭上作伪证的挡箭牌。

然后是 1984 年的夸尔斯案。它确立了米兰达规则的「公共安全例外」。一个持枪歹徒在超市被警察抓获，警察发现他腰间有个空的枪套，立即意识到歹徒把枪藏在了超市某个地方。在没有宣读米兰达警告的情况下，警察直接问他：「枪在哪里？」嫌疑人指向旁边的纸箱。最高法院后来裁定，这份口供和枪支都可以作为证据。在迫切的公共安全面前，米兰达规则必须暂时退让一步。

再来是 1985 年的埃尔斯塔德案。它确立了米兰达规则的「毒树之果例外」。警方在未宣读米兰达警告的情况下获取了第一份口供；随后在宣读米兰达警告后，又获取了第二份口供。前后两份口供内容完全一致，但第二份口供是否会因为第一份口供的违法性，变成「毒树之果」，进而被连带排除？最高法院判定第二份口供可以采用。法院明确指出，米兰达规则是一种「预防性规则」，违反米兰达规则，并不等于像刑讯逼供那样的直接侵权。只要第一份口供不涉及刑讯逼供等其他违法因素，仅仅是由于技术上的「未告先问」，那么后续在补足警告流程后获取的自愿口供就不是「毒树之果」，可以作为证据使用。

所以你看，米兰达规则本身并不是一成不变的。在过去的 60 多年里，最高法院已经给这条规则打了很多补丁。但无论如何，这条规则本身并没有被推翻。任何想要推翻它的人都必须回答这样一个问题：如果警察可以在讯问时不告知这些基本权利，那宪法第五修正案规定的「不得强迫自证其罪」，到底还剩多少实际意义？

尾声

回到凤凰城那个昏暗的酒吧。1976 年 1 月 31 日，已经假释出狱的米兰达倒在了血泊中。他的口袋里还揣着那几张写着他名字的权利宣示卡——靠贩卖这些卡片，他换到了一点微薄的零花钱。

十年之前，他的一份口供改写了整个美国的刑事规则；十年之后，印着他名字的那张卡片保护了杀死他的凶手。

这个荒诞的结局提醒我们：法律平等地保护每一个人，哪怕是一个罪犯、是一个你最想让他开口的人，他在宪法上的权利，也不应该因为警察的一念之差而消失。我们衡量一个社会的文明程度，不是看它如何对待那些遵纪守法的好人，而是看它如何对待那些最穷凶极恶的人。

当你下次在警匪片里，听到那句著名的「米兰达警告」，你要知道，它是美国宪法将近两百年历史的沉淀。它从最高的法庭一路推开，最终推进了每一间没有窗户的审讯室里。

本期关键人物

• 埃内斯托·米兰达——米兰达诉亚利桑那州案上诉人，初中辍学，有精神不稳定记录。1963 年因绑架和强奸被捕，在未被告知宪法权利的情况下做出供述，由此引发改变美国司法史的宪法诉讼。1972 年假释，1976 年在酒吧冲突中被刺身亡。
• 卡罗尔·科利——凤凰城警官，米兰达案主要审讯人。在庭审中坦承未告知米兰达沉默权及律师权。
• 阿尔文·摩尔——73 岁的资深律师，受法庭指派为米兰达提供无偿辩护，在初审中提出排除口供异议，并将案件一路诉至联邦最高法院。
• 厄尔·沃伦——美国第 14 任首席大法官（1953–1969），米兰达案多数意见主笔。曾长期担任加州地方检察官，对警察审讯手段了如指掌。
• 威廉·伦奎斯特——美国第 16 任首席大法官（1986–2005）。2000 年迪克森案中撰写多数意见，以 7:2 确认米兰达规则为不可由国会废除的宪法性规则。
• 特维拉·霍夫曼——米兰达的同居女友，1967 年重审中作为检方关键证人出庭，当庭复述米兰达在狱中向她做出的私人坦白，成为二次定罪的核心证据。
• 斯蒂芬·舒尔霍夫——纽约大学法学教授。实证研究表明米兰达规则带来的实际控诉损失率约仅 0.78%。
• 理查德·利奥——旧金山大学法学院副教授。实地观察发现超过 80% 的嫌疑人在听完米兰达警告后仍主动放弃权利、继续回答讯问。

本期关键案件与概念

• 米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 1966）——最高法院以 5:4 裁定，羁押讯问前必须告知嫌疑人沉默权、律师协助权等四项权利，否则口供不得作为证据。
• 自愿性测试（Voluntariness Test）——米兰达案之前的主导审查标准，法官综合评估「整体情况」判断口供是否自愿，标准模糊，高度依赖个案裁量。
• 布朗诉密西西比州案（Brown v. Mississippi, 1936）——最高法院一致裁定肉体暴力逼供违反基本公正，确立暴力逼供绝对无效。
• 吉登诉温赖特案（Gideon v. Wainwright, 1963）——确立贫困被告人有权获得法庭免费指派律师，律师协助权成为公平审判的基础。
• 埃斯科贝多诉伊利诺伊州案（Escobedo v. Illinois, 1964）——将律师协助权从审判阶段前移至审前讯问阶段，但留下「必须主动要求」的操作漏洞。
• 马洛伊诉霍根案（Malloy v. Hogan, 1964）——裁定第五修正案「不得强迫自证其罪」条款经第十四修正案强制适用于各州，为米兰达规则的全国推广铺路。
• 维涅拉案 / 威斯特弗案 / 斯图尔特案——与米兰达案合并审理的另外三起案件，分别涉及全天轮番审讯、联邦与地方「不间断链条」，以及五天九次隔绝讯问，共同揭示当时秘密羁押讯问的系统性问题。
• 米兰达规则——本质上是一条「非法证据排除规则」：警方未告知权利即获取的口供为非法证据，法庭必须排除。
• 《美国法典》第 18 编第 3501 条（18 U.S.C. § 3501, 1968）——国会试图以立法推翻米兰达规则，规定只要口供「自愿」，即使未宣读警告也具有证据效力。
• 迪克森诉美国案（Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 2000）——以 7:2 裁定第 3501 条违宪，确认米兰达规则是不可由国会废除的宪法性规则。
• 哈里斯诉纽约州案（Harris v. New York, 401 U.S. 222, 1971）——确立「弹劾例外」：违宪口供虽不能直接定罪，但可用于弹劾当庭作证被告人的可信度。
• 纽约诉夸尔斯案（New York v. Quarles, 467 U.S. 649, 1984）——确立「公共安全例外」：迫在眉睫的公共危险面前，警察可暂不宣读警告直接询问。
• 俄勒冈诉埃尔斯塔德案（Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298, 1985）——确立「毒树之果例外」：仅技术上「未告先问」不触发毒树之果，补正警告后的自愿口供仍可采用。
• 预防性规则（Prophylactic Rules）——米兰达规则在宪法上的定位：它本身不是宪法文本直接规定的实体权利，而是最高法院为保护第五修正案权利，在外围创设的防御性技术规程。

关联节目

• 08 夹缝中的最高法院：美国司法审查制度的诞生 ——美国最高法院如何通过马伯里诉麦迪逊案获得解释宪法的权力。米兰达案正是最高法院运用司法审查权为全美警务机关创设程序规则的经典例证。

我们在之前讲「施剑翘案」的节目中，提到过「清末修律」这个概念，认为它是后来民国政府制定《六法全书》的基础。今天这期节目，我们就来详细聊一下「清末修律」，它是清朝末年的一场激进的法治改革。

在中文互联网上，有关这段历史的讨论非常少。但我个人认为：「清末修律」的重要性被严重低估了。实际上，它一举终结了两千多年的法制传统，在中华法系的废墟上，嫁接出了一套近代化的法制体系。

以修律换法权

让我们把时间拨回到 120 年前。光绪二十八年，也就是 1902 年，在武昌。湖广总督张之洞，正在和英国代表，就《中英通商行船条约》的续签问题，进行谈判。但在谈判进行到最后一天时，陷入了僵局，双方在「治外法权」的条款上卡住了。

今天我们一提到「治外法权」，都会下意识地认为，这是西方侵略我们的手段，是将我们变成半殖民地的证明，但现实其实没这么简单。站在当时西方的角度，两国要通商，要允许民间的贸易往来，一个非常关键的前提，就是司法上的互通。一个英国商人和中国商人在商业往来中发生了争议，要有一套双方都认可的规则，来处理这些争议。但当时的清朝律法，显然无法满足这个要求。英国人认为，清朝的法律「野蛮落后」，完全无法适用于现代的商业活动，所以，在处理双方民间的纠纷时，要适用更加现代化的英国法律。但在清政府看来，这是对主权的侵犯，不到万不得已，坚决不能让步。

那中国原本的法律长什么样？为什么英国人会认为它「野蛮落后」呢？

清朝当时最核心的法律是《大清律例》，它的特征是——「诸法合体、以刑为主」。就是一部法律里既有刑事规定、又有民事规定、又有行政规定，全部混在一起。而且不管什么性质的纠纷，最终的处理方式都是刑罚——包括笞刑、杖责、徒刑、流放、死刑——全是这些。不管是欠钱不还还是合同违约，通通都要体罚。甚至哪家的儿子和尊长顶撞几句，也要打板子。整个法律体系的核心逻辑，不是保护公民权利，不是化解矛盾纠纷，而是维持秩序，用暴力让人服从。

而西方早在 19 世纪已经完成了部门法的分离——刑法、民法、商法、诉讼法，各自独立。而且在司法领域，他们还有一整套现代化的制度设计，包括律师制度、公开审判、证据规则，等等。

在这个对比之下，西方人说你落后，确实不只是傲慢。尤其在涉及外国人的案件中，清朝的地方官员，动不动就刑讯逼供，把洋人关进牢房，跟杀人犯关在一起，这让那些习惯了程序正义和司法保护的西方人完全不能接受。

在 1902 年，张之洞和英国代表的谈判中，这种矛盾冲突达到了顶峰。在最后一刻，张之洞突然话锋一转。他说，这样吧，我们在条约里加一条：如果将来中国的法律和审判制度有了改善，能让贵国满意的话，贵国就放弃在中国的治外法权。英国人想了想，觉得这个条件很安全——反正满不满意是他们说了算。于是就同意了这个条款。这就是《中英续议通商行船条约》，也叫《马凯条约》。随后，美国和日本也跟清政府签了类似的条款。

这个条款被后来的史书反复引用，作为清末修律的起点。但在一开始，张之洞是想假借改革的名义安抚英国人。说白了，他是想给英国人画饼，带有战略欺骗性。张之洞后来也承认了这一点，他说，要收回治外法权，光靠改革是不够的，最终要靠国家实力。

不过，这个改革的建议还是被清政府采纳了。当然，《马凯条约》只是压死骆驼的最后一根稻草。真正让清政府下定决心启动改革的，还是 2 年前，也就是 1900 年的「庚子事变」。当时，八国联军打进北京城，慈禧太后连夜逃出京城，一路跑到西安。在逃亡途中，列强还一度要把她列为「祸首」来追责。这个打击对慈禧来说是毁灭性的——一个统治中国将近半个世纪的女人，突然发现自己连命都保不住。她终于意识到一个问题：如果再不做出根本性的改变，这个朝廷就真的要完了。

所以，1901 年，还在西安流亡的慈禧，就发布了一道「变法上谕」。两个月后，两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联名上了一道《江楚会奏变法三折》。他们提出了一整套方案，被视为「清末新政」的纲领性文件。而我们今天说的「清末修律」，就是这次「新政」的重要一环。

到了 1902 年，《马凯条约》签订以后，清政府正式下诏：任命沈家本、伍廷芳为「修订法律大臣」，正式启动修律运动。

沈家本：旧不俱废，新亦当参

这里我要重点讲一下沈家本这个人。因为他的一生，几乎就是清末修律的缩影。

沈家本生于 1840 年，浙江人，从小接受的是传统的儒家教育，走的是科举仕途。1883 年，43 岁的沈家本考中了进士。后来一路升迁，曾任天津、保定知府，山西按察使。到 1902 年，被任命为「修订法律大臣」时，沈家本已经 62 岁。而就在前不久，他刚刚经历了一场牢狱之灾。而正是这段经历，彻底改变了他。

1900 年，庚子事变期间，沈家本被任命为山西按察使，但还没来得及上任，就被八国联军半路拦截。当时的一名法国传教士，因为对沈家本早年处理的一个案件不满，怀恨在心，遂向八国联军诬告他「勾结义和团」，导致他被关押了整整四个月，后来因为证据不足才被释放。这四个月里他到底经历了什么，史料上没有太详细的记载。但我们知道的是，被放出来之后，这个人完全变了。

以前，他是一个典型的传统律学家，研究的是《大清律例》的条文、案例。但被洋人关过之后，他开始系统性研究西方法律。当时严复翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，沈家本读了之后大受震撼。他发现，西方人有一整套关于「法理」的逻辑推导，而中国的传统律学，讲究的是「律条」和「成案」，缺少这一层抽象的法理思考。而这一点，对他后来主持修律工作，有着重要的启发作用。

后来，他主持翻译了 33 部外国的法典和著作。甚至请日本法学家到北京来，开了中国第一所近代法律学堂，培养了众多通晓中西法学的专门人才。沈家本有一句名言——「旧不俱废，新亦当参」。旧的不一定都要废掉，但新的必须参与进来。这句话就是他修律的总纲领。

从商法到新刑律

接到任命以后，沈家本立刻启动了修律工作。清末修律最令人震惊的地方，就是它的速度。从 1902 年正式启动，到 1911 年清朝灭亡，满打满算不到十年。十年时间，沈家本就把一套运行了两千年的法制体系完全推倒重来，这个速度放在全世界法制史上都是罕见的。

他首先从商法领域发力。1904 年，《钦定大清商律》公布。这是中国历史上第一部商法，体例上参考了日本和德国的商法。它由两部分组成，分别是《商人通例》9 条、和《公司律》131 条，前者相当于「商法总则」，后者相当于「公司法」。放在今天看，这部法律显得有些简略。但它有一点是开创性的——就是「有限责任公司」这个概念，第一次出现在了中国法律里。

在传统中国，做生意失败了，父债子还，无限连带，甚至卖儿卖女。但《公司律》规定：公司是一个独立的法律人格，股东只承担出资范围内的责任。这个观念是革命性的，因为它默认了一个前提——个人和个人之间、个人和组织之间，是平等的主体关系，不再是人身依附关系。

对于清末修律来说，《商法》只能刚刚开始。真正动到筋骨的，是刑法改革。

沈家本对《大清律例》的刑事条款做了大刀阔斧的修改。他做的第一件大事，是废除酷刑。1905 年，清政府发布上谕，正式废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字这些残酷刑罚。死刑只保留斩刑、绞刑两种。同时废除了连坐制度。

凌迟这种刑罚，在中国用了上千年，到清代达到了巅峰——最高纪录是割了三千多刀人还没断气。到了 1905 年，这个古老的刑罚终于被废除，而这个古老的国家，也终于向近代化迈进了一步。说一句题外话，在废除凌迟之前，中国历史上最后一个被凌迟处死的，是一个叫「吴秃子」的悍匪。他因抢劫朝廷的漕银被捕，在慈禧太后亲自审理案件时，说出了那句著名的「劫就要劫皇岗，奸就要奸娘娘」，于是被慈禧当场决定凌迟，也算是一个名场面了。

回来继续说刑法改革。除了废除酷刑以外，沈家本还把笞刑和杖刑改成了罚金。所谓笞刑，就是用竹板打屁股。以前在中国，不管你犯了什么事，先打几板子再说。现在改成交罚款。这个改动，背后的逻辑是颠覆性的——以前的法律，惩罚一定落在人的身体上，现在它换了一种方式：惩罚是落在你的财产上。这意味着，法律开始把你当成一个拥有财产权的主体，而不只是一具可以被暴力处置的肉体。

当然，废除酷刑只是过渡。真正的重头戏，是编纂一部全新的刑法。

沈家本把日本法学家冈田朝太郎请来了北京，住进了修订法律馆，开始以日本 1907 年刑法为蓝本，起草新刑律。1911 年 1 月 25 日，《大清新刑律》正式颁布。这是中国历史上第一部近代化的专门刑法典。

这部法律到底「新」在哪里呢？

第一，它确立了「罪刑法定」原则，这在今天习以为常，但在当时却是石破天惊的原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。没有写在法律条文里的行为，哪怕你觉得再可恶，也不能对他进行惩罚。这是对皇权专制的根本性限制。因为以前，皇帝的圣旨高于一切，他说谁是罪犯，谁就是罪犯，不需要看条文；但现在不一样了，法律的规定，成了最高的标准。

第二，刑罚体系的彻底近代化。主刑规定为死刑、徒刑、拘留、罚金四等，其中死刑只保留绞刑，废除了斩首；从刑包括剥夺公权和没收财产两种。这和我们今天的刑罚体系，已经非常相似了。

第三，取消了「八议、官当」这些封建特权制度。所谓的八议，简单说就是有八种人犯了罪，可以免刑或者减刑——包括皇亲国戚、高级官员、有特殊功勋的人，等等。说白了，就是「王子犯法与庶民不同罪」，如果皇帝的亲戚犯法，法院得「议」一下，议完了可能就不用处罚了。这套制度从汉代开始延续了两千年，现在终于被一刀砍掉了。

第四，对未成年人的特殊保护。《新刑律》规定，不满 12 岁的儿童，不受刑事处罚，改用感化教育。把「惩罚」变成「教育」，这个观念的转变，在当时也是非常超前的。

民律草案与礼法之争

就在《新刑律》取得突破性进展的同时，民法的编纂也在进行。1907 年，清政府下谕，由「修订法律大臣」会同民政部，共同编订民律。1911 年 8 月，中国历史上第一部独立的民法典草案——《大清民律草案》宣告完成。

这部草案分为五编，一共有 1500 多条。体例上仿照德国和日本的民法。前三编为——总则、债权、物权——由日本法学家松冈义正起草，引入了物权、债权、法人、善意第三人、消灭时效，这些现代民法概念。后两编为——亲属和继承——由修订法律馆会同民政部起草，保留了一些封建礼法因素，例如——结婚须由父母允许、夫妻共同财产由丈夫管理、女性没有继承权——等等。

所以，这是一部非常割裂的民法典。前半部是 19 世纪末的个人主义精神，人是独立的、平等。后半部还是两千年前的宗法伦理，人首先是儿子、是女儿、是妻子，然后才是个人。这两个半部之间的张力，不仅仅是立法技术的妥协，更是古典与现代在一个文本里的正面碰撞。

随着修律运动的深入推进，围绕新律的争论也越来越激烈。其中最著名、最深刻的冲突，发生在刑法领域，史称「礼法之争」。这里要说明一下，这里所说的「礼法之争」，和前几期节目中提到的「礼法之争」，并不是一个概念。之前我们说的「礼法之争」，是封建礼教与国家法律之间的冲突；而本期节目所说的「礼法之争」，指的是在清末修律的过程中，两个派别之间的争论。

1907 年，修订法律馆将刚刚起草完成的《大清新刑律》草案，奏呈朝廷审阅，朝廷随即将这份草案分送京师各衙门，以及各省督抚提出修改意见。就这样，围绕草案中的具体罪名和量刑原则，这些官员分成了两派。一派是支持《新刑律》的法理派，以沈家本和杨度为代表；另一派是反对《新刑律》的礼教派，以张之洞和劳乃宣为代表。

这两派围绕着几个具体问题吵得不可开交。我把最激烈的几个点列出来，你就知道这个争论已经深入到什么程度了。

第一个争议是「无夫妇女和奸」——就是未婚女性发生性行为，要不要入罪？法理派认为，这属于道德和舆论的范畴，跟刑法没关系；礼教派则认为，这是要败坏社会风气，必须列入刑法。

第二个争议是「亲属容隐」——就是亲属之间可以互相隐瞒罪行，这是中国传统法律一直有的原则。法理派认为，要在新律里保留亲属容隐的精神，但不按服制等级来区别对待；礼教派则坚持，必须维持传统的服制差别，也就是近亲之间的容隐义务比远亲更重，晚辈的容隐义务比长辈更重。

第三个争议是「卑幼的防卫权」——就是在长辈殴打晚辈时，晚辈是否可以正当防卫。法理派认为，正当防卫是天赋权利，晚辈面对长辈的不法侵害也可以正当防卫；礼教派则坚决反对，认为晚辈对长辈动手，是大逆不道，必须入罪。

第四个争议是刑事责任年龄。沈家本本来主张定在十六周岁，但受到各方的猛烈攻击，最终妥协到了十二周岁。这在当时已经是非常「宽厚」的标准了。

总之，礼教派想要通过对《新刑律》草案中具体条款的反对，来维护传统的礼教秩序。他们认为：中国是农桑之国，国家依靠家族来维持秩序。齐家、治国、平天下——政治秩序的根基在家族伦理。如果按照《新刑律》，对所有犯罪一视同仁，对那些「以下犯上」的罪行不加重处罚，那么家族的纲常就彻底垮了。家族纲常垮了，这个社会的秩序基础也就没了。

法理派则认为：中国之所以落后，就是因为国民个人不直接效忠国家，而是通过家族这个中介来效忠。家法取代国法，族长取代地方官，国家的凝聚力永远无法产生。所以要建设现代国家，必须打通个人和国家之间的通道，把家族这个中介去掉。这就要求法律以个人为本位，而不是以家族为本位。杨度在资政院的演说中说得非常直白：《新刑律》的精神就是国家主义，就是立宪精神。

双方吵到最后，形成了一个奇怪的妥协方案。《新刑律》的正文保留了法理派的基本框架，但后面附了一个叫《暂行章程》的附件。这个附件，对侵犯皇室、内乱、外患，以及晚辈对长辈犯罪等，仍然沿用旧律惩处；死刑保留斩首；晚辈对长辈不得适用正当防卫。这就导致《新刑律》的正文和附件产生了巨大的割裂：正文规定的是「法律面前人人平等」，附件规定的却是「有些人比其他人更平等」。

从法律条文到司法体制

在讲完法律层面的故事之后，我还想花一点时间，说说这场修律运动的另一个维度——司法体制。清末的这场法治改革虽然名字叫「修律」，但它实际上修的不仅仅是「律法」，还包括中央和地方的司法体制和权力结构。

清代传统的权力格局是「行政司法一体」的。在地方，县令不仅是地方行政长官，同时还是地方法官，行政和司法权力集中在一个人身上；在中央，刑部、大理寺、都察院的职权范围重叠交错。而清末修律要改的，正是这种体制问题。

1906 年的官制改革做了一个关键动作——把中央的刑部改成法部，专管司法行政；把大理寺改成大理院，专管审判。这个区分的意义在于：将行政权和司法权分开，避免发生权责不清、相互干预的情况。这是中国历史上第一次把司法权从行政权中剥离出来。

但实际执行起来全是阻力。法部和大理院之间很快就陷入了人事和权限的争斗，史称「部院之争」。法部想维持传统的司法官僚统辖权，大理院则坚持三权分立下的司法独立，双方一直相持不下。

比部院之争更激烈的，是「省部之争」，也就是中央官部和地方督抚之间的对抗。按照修律方案，要在全国各地建立独立的审判厅，把地方的司法权从行政衙门里剥离出来。这意味着各省督抚手里最核心的权力之一，要被中央收走。从咸丰、同治以来，因为太平天国和捻军的内乱，地方督抚的实际权力急剧膨胀。他们在地方独揽军事、财政和司法大权。现在你要把司法权抽走，他们当然不会接受。

于是，各地督抚联合顺天府尹，用各种各样的理由，对中央推动的审判厅筹设方案，进行了声势浩大的抵制。双方在地方司法的独立、法院管辖范围划分、法官资质认定等许多问题上互相争论。但在这个时期，清朝中央政府对地方的控制已经非常弱了。最终，由于地方督抚过于强势，中央步步妥协，地方司法改革被彻底搁置。

这在某种程度上，预示了中国近代司法改革的基本困境——纸面上可以画出最漂亮的制度蓝图，但只要地方权力结构不改变，再先进的制度设计，到了执行层面也会走样。

因此，我们不难看出，清末的这场修律运动，已经把从中央到地方，从满族亲贵到汉族士大夫官僚，全都得罪了个遍。于是，反对派的攻势不只停留在口头辩论上。1911 年，守旧派官僚刘廷琛等人，连续上奏弹劾沈家本，说他离经叛道。在一片弹劾声中，清政府下了一道看似很温和的谕旨：命沈家本回任法部左侍郎，不再担任「修订法律大臣」。实际上，就是将沈家本从主导修律的职位上撤走了。沈家本被迫退出了他主持了近十年的修律舞台。而就在同一年，辛亥革命爆发。几个月后，清帝退位，清朝灭亡。

一场失败改革的三重遗产

最后，让我们回到一个更根本的问题。清末修律到底算不算成功？

从直接目标来看，显然是失败了。首先，修律运动想要挽救的清朝政权，并没有被保住。其次，就连最初推动改革的「治外法权」问题，也没有得到解决。直到 1943 年，也就 40 年之后，中国才通过与二战盟国签订新约，正式撤销了外国在华领事裁判权。

但从历史角度来看，这场运动的影响无疑非常深远。

它的第一个遗产，是完成了中国法律的形式转型。从「诸法合体、以刑为主」到部门法分立、实体程序分离。虽然修律运动没能挽救千疮百孔的清朝，但它首创的诸多法律形式，被后来的中华民国所继承。清朝灭亡，民国政府接手后的第一件事，就是把没来得及正式施行的《大清新刑律》稍作修改，把《暂行章程》全部取消，作为刑事基本法，颁行全国；在民法领域，《大清民律草案》成为后来南京国民政府制定《民法典》的直接蓝本。而且不止于此——今天中国民法典里的很多概念和结构，比如总则、物权、债权、侵权责任的分编体例，它的血脉，最早就可以追溯到这部《民律草案》。

这些近代化的法律形式，不是慢慢演化出来的，而是在短短几年之内，被沈家本一行人，用一种近乎急行军的速度强行植入的。

但这也引出了它的第二个遗产——也就是法律移植的「脱域问题」。

什么叫脱域？就是把一个地方生长出来的制度，强行移植到另一个地方。清末修律在几年内引进了西方数百年积累的民商法体系，把一系列现代民法概念写进了法典。但当时的中国，尚且还是一个农业经济绝对主导、宗法势力根深蒂固的社会。不要说普通老百姓，就连大部分基层官僚，都看不懂这些条文在说什么。

劳乃宣曾经讽刺说，这部新刑律是制定给外国人看的。这话说得其实不无道理。清末修律的第一推动力，就是为了向外国展示我们的改革决心。立法者在很大程度上也确实大量照搬了西方现成的法律，并未来得及做本土适配。

这就造成了一个非常尴尬的局面——先进的法律文本和落后的社会现实严重脱节。新律在地方基层的实践中，很大程度上变成了无法落地的空中楼阁。

但反过来想，如果一部法律完全贴合当时的社会现实，那它也就没有推动社会进步的力量。沈家本他们做的事情，更像是提前把一根标尺插在了 20 世纪的地面上，然后等着中国社会慢慢追到那个高度。

第三个遗产，也是最不该被遗忘的，是这场运动为中国带来了全新的法律观念。法理派在修律过程中引入的那些现代法治理念，在当时或许是离经叛道的，但它们确实在中国思想界扎下了根。延续数千年的礼教观念，第一次在法律层面上被宣告非法。

1911 年秋天，武昌起义的消息传到北京的时候，71 岁的沈家本已经被免去职务好几个月了。他回到法部，坐在自己原来的办公室里，面前放着一堆还没有完成的草案和译稿。他知道这个朝廷撑不了多久了。他也知道，自己花了十年心血编纂的那些法典，大概率来不及在大清的旗帜下施行了。

但他没有停下来。他一直工作到清帝退位的那一天。后来有人问他，你后悔吗？沈家本没有直接回答这个问题。他只是说了一句话。他说——「法者，天下之程式，万事之仪表。」法律，是天下一切事物的规矩和尺度。不管坐在龙椅上的人是谁。

本期关键人物

• 沈家本：清末修律的核心人物，主张在保存传统的同时引入近代法律制度。
• 伍廷芳：参与清末修律的重要法政人物，推动法制近代化。
• 劳乃宣：礼法之争中的保守派代表，反对新刑律过度背离传统伦理。
• 张之洞：晚清重臣，其态度体现地方与中央、传统与变法之间的复杂关系。

本期关键案件与概念

• 清末修律：1902 至 1911 年间清政府为收回法权、挽救统治而推进的法制改革。
• 领事裁判权：列强在中国享有的司法特权，是修律的重要外部压力。
• 《大清新刑律》：中国近代刑法转型的重要成果。
• 礼法之争：围绕亲属伦理、婚姻家庭和刑罚原则展开的制度冲突。
• 大理院与新式法院：清末司法体制近代化的关键机构。

关联节目

• 义正言辞01｜从秦王扫六合到罗马法复兴：国家建构与法治的碰撞 ：从更长时段理解国家权力与法治的关系。
• 义正言辞05｜高铭暄与中国刑法：四要件与三阶层的论争 ：延伸到现代中国刑法理论的制度演变。

我在第 3 期和第 6 期节目中，我们聊过特朗普与出生公民权的问题。那两次我们都看到，美国最高法院在当代宪法争议中扮演着一个仲裁者角色——它可以解释宪法，认定总统违宪，还可以推翻国会的立法。那么，最高法院凭什么有这么大的权力？美国宪法的原文里，没有任何一个条款明确表明：“最高法院有权解释宪法”。这个权力是怎么来的？

答案是：它是自己争取来的。或者更准确地说——是靠一个具体的案件争取来的。这个案件，几乎是所有美国法制史和美国宪法学课程的必修课。它就是：马伯里诉麦迪逊案。

1800 年大选与「午夜法官」

我们先回到故事的起点。1800 年，美国第三次总统大选。当时的两大阵营是联邦党和民主共和党。这两个政党，都是由美国的国父们所建立。当时的在任总统，是联邦党人约翰·亚当斯。他是《独立宣言》的主要起草人之一，也是继华盛顿之后，美国的第二任总统。在此次竞选中与他争夺总统大位的，是民主共和党人托马斯·杰斐逊，也是《独立宣言》的主要起草人，和华盛顿、富兰克林一起并称美国的开国三杰。

这两个人，当年是一起参加独立战争的战友，如今已经成为政敌。此次大选异常激烈，双方在竞选过程中互相攻击，吵得不可开交。结果是，杰斐逊所在的民主共和党取得压倒性胜利——他们不仅拿下了总统大位，还连国会两院也一起拿下了。

这意味着，联邦党人同时丢掉了行政权和立法权。这个时候，联邦党人把目光投向了第三权——也就是司法权。在美国三权分立的体系中，司法本应是中立的裁判者角色，它不参与实质的国家治理。但也正因如此，司法就成了最稳定的存在。联邦党人要做的，就是在失去一切之前，把司法变成自己的阵地。

他们要赶在，新政府正式上台前的过渡期内，利用手中掌握的最后的权力，突击渗透进司法系统。1801 年 1 月，联邦党人任命自己的国务卿约翰·马歇尔，作为新任的最高法院首席大法官。也就是说，马歇尔一边当国务卿，一边当首席大法官，这在今天简直是不可想象的，但在建国初期，职务兼任这种事，并不罕见。而这个安排，为后面的事情埋下了微妙的伏笔，这个我们稍后再说。

2 月 13 号，联邦党人控制的国会，在任期即将结束之际，通过了一部新的《司法条例》，主要内容有三条：第一，增设 16 个联邦巡回终身法官，全部由联邦党人担任；第二，大幅扩展联邦法院的管辖权，涉及联邦事务的案子，联邦法院可以直接审理，不再需要通过州法院；第三，把最高法院大法官人数从六人减到五人，防止民主共和党，在上台后提名新的大法官。这部法律被后世戏谑地称为「午夜法官法」，它的目的昭然若揭，无非就是加强联邦党人对司法权的控制，但也在客观上，加强了司法权，使三权分立的体系更加稳固。

两周以后，2 月 27 号，联邦党人的国会又通过了一部《哥伦比亚特区组织法》。正式创建了华盛顿-哥伦比亚特区，并授权总统，可以任命特区内的太平绅士——大概相当于今天的治安法官，有权管辖所在片区内的民事案件和轻度的刑事案件。3 月 2 号，亚当斯签署行政令，提名了 42 位太平绅士，当然全部是他们自己人。3 月 3 号，国会的参议院火速批准了这些任命。为什么这么着急呢？因为隔天，也就是 3 月 4 号，民主共和党的新总统杰斐逊，就要上任了。

按照当时的惯例，参议院批准后，这些被提名的人还不算正式上任。他们必须拿到国务院签发的任命书，才算正式上任。于是，从 3 月 3 号国会下班之后，马歇尔就坐在他的国务院办公室里，一份一份地签署任命书。但是时间不够。马歇尔签了所有的任命书，也盖了所有的印章——但到了天快亮的时候，还有 17 份，没来得及送到被任命者的手上。

这 17 个没拿到任命书的人里，有一位，叫做威廉·马伯里。他是联邦党的领袖人物之一。对于这份任命，他本人非常乐于接受。但是，即使国会批准了，国务院也签发了，但那张任命书就是没有送到他手里。

3 月 4 号中午，新总统杰斐逊宣誓就职。他走进国务院办公室，看到桌上，还有 17 份没送出的任命书。他直接告诉新任国务卿，詹姆斯·麦迪逊：把这些任命书扣下，一封都不许送。

杰斐逊直接把这 17 个席位中的 12 个给取消了，再把剩下的 5 个，重新任命给了自己的民主共和党人。马伯里等 17 个联邦党人的任命书，就这样被作废了。不但如此，杰斐逊还撤换掉了联邦行政系统中，将近一半的中层官员。

同时，民主共和党控制的新国会，于 1802 年 3 月通过一项法案，把一年前那部「午夜法官法」整个废除了。那 16 个刚上任的联邦巡回法官，全部失业。为了防止联邦党人控制的最高法院，判决国会的这次废除行为违宪，国会把最高法院原定于 1802 年 6 月的庭审直接推迟到 1803 年 2 月——整整推迟了 8 个月——这是立法权对司法权的公然打压。

更狠的还在后面。国会启动了针对联邦法官的弹劾程序。新罕布什尔州地方法官约翰·皮克林被罢免。紧接着，弹劾的矛头直指最高法院的大法官之一——塞缪尔·蔡斯。但在最后的投票中，他以一票之差没有被罢免。

说这些，是想让你感受一下，1803 年 2 月，最高法院面临的真实氛围。它不是一个高高在上的、受人尊敬的宪法守护者。它是一只被逼到墙角、瑟瑟发抖的猎物。

就是在这样的背景下，那位因为没拿到任命书，而被取消任命的太平绅士候选人马伯里，用一纸诉状，将新任国务卿麦迪逊告上了法庭。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。这个案件经过层层审理，最终打到了最高法院。

一场冲着三权分立而来的诉讼

马伯里的诉讼请求很明确：请最高法院判决，命令国务卿麦迪逊把属于马伯里的那份任命书交出来。法律依据是《1789 年司法条例》第 13 条，这一条授权最高法院，可以向联邦政府的现职官员签发履行职务令。

杰斐逊政府一开始拒不出庭。麦迪逊本人不到场，甚至连代理律师都不派。他们的理由是：法院无权干预政府的行政事务，毕竟我才是民选的政府，代表的是人民的意志。你们大法官是任命的，不是民选的。在这件事上，杰斐逊的政治感觉是很敏锐的。司法权对行政权的挑战，在美国历史上从来没有发生过，这是一个全新的问题。

这个案子从一开始，就是冲着三权分立去的。现在，这个烫手山芋递到了首席大法官，同时也是联邦党人的约翰·马歇尔手中。三权分立，这个美国的立国之本，也来到了历史的十字路口。

如果马歇尔判马伯里胜诉，直接下令要求麦迪逊交出任命书，杰斐逊政府百分之百不会执行。那时候就会出现一个僵局——最高法院的命令被政府公然无视。而法院不掌握军队，没有强制执行能力。亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》第 78 篇里就写过：法院既无钱袋，又无利剑。法院的权威靠的是大家的认可，可一旦最高法院的判决被政府无视，这个权威就崩塌了。

反过来，如果判马伯里败诉，直接驳回，那就等于向杰斐逊低头。等于承认：法院无法保护公民已经依法取得的权利，总统想怎么来就怎么来。这会让法院在整个政治体系里彻底丢掉脸面，也会让联邦党人彻底输给民主共和党人，让美国陷入一党独大的局面。

胜诉是自取其辱，败诉是慢性自杀。对于当时的最高法院来说，这次判决如同在钢丝绳上行走。

马歇尔的三个问题

马歇尔是怎么破这个局的？他把判决书拆成了三个问题。

第一个问题：马伯里有没有权利拿到这份任命书？

马歇尔的回答是：有。他的逻辑非常清楚：总统提名、参议院同意、国务卿签发——任命到这一步已经完成了。任命书送达只是便利操作，不是生效条件。所以马伯里对这个太平绅士的职位拥有一个确定的、已经固化的法定权利。杰斐逊政府不给，就是侵权。

第二个问题：权利被侵害了，法律给不给救济？

马歇尔同样斩钉截铁：给。他在这里引用了古罗马法的一句格言——“有权利必有救济”。这句话源于罗马时代的一个基本原则：如果一个人依据法律享有某种权利，那么法律就必须为他受到侵害的权利，提供一个寻求救济的途径。

然后他写下了那句，被后世引用过无数次的话：美利坚合众国的实质，在于它拥有一个法治政府，而不是人治政府。如果一国的法律不能为它已经赋予的公民的合法权利提供救济，那么这个国家就不配享有“法治”这个称号。

那么如果侵害公民权利的，刚好是政府、是行政部门，那么法院又该如何保障这项权利呢？为了回答这个问题，马歇尔在这里把行政官员的行为划分成了两类。

第一类叫「政治裁量行为」。总统在外交、国防这些宪法赋予他的专属领域里做决策，国务卿和各部部长仅仅是总统的代理人，代表总统去执行他的政治意志。这些决策只对国家负责、只对选民负责，法院没有资格过问。

第二类叫「法定约束行为」。就是法律已经对某个官员设定了一个具体的、明确的、不容置疑的法定义务，而且这个义务跟特定公民的个人权利直接相关。这时候，这个官员就不再是总统的代理人了——他是法律的一个执行工具。他所做的，是法律命令他做的事，不是他自己的价值判断。所以如果他不做，法院就有权过问。你国务卿不把已经签好盖好章的任命书送出去，法院当然可以管。

这个区分非常重要。它其实是所有现代行政法的一个基石。我们今天说“民告官”，说政府机关不作为可以提起诉讼——这个理念的源头，在很大程度上就能追溯到马歇尔的这一段推理。马歇尔在赋予法院对政府的管辖权时，也给法院画了一条不能越过的红线：政治的归政治，法治的归法治；政治事项法院不能管，法治事项法院必须管。

好，前两个问题马歇尔都给出了明确的回答：马伯里有权利，权利被侵害了，法院可以救济。那接下来呢？

第三个问题：最高法院，对本案拥有初审管辖权吗？

整个法庭的空气大概在那一刻凝固了。因为马歇尔突然掉转了枪口——不是对准杰斐逊政府，而是对准国会通过的法律。《1789 年司法条例》第 13 条，明明授权最高法院签发履行职务令，马伯里的代理律师也引用了这一条。但马歇尔说：稍等，让我们再看看宪法。

美国宪法第三条第二款写得非常清楚：最高法院的初审管辖权仅限于三种情形——涉及大使的、涉及公使和领事的、以及州政府作为一方当事人的。马伯里这个案子，属于地方治安官的任命纠纷，显然不在这个清单里面。

那问题就来了：《1789 年司法条例》第 13 条说最高法院可以管，宪法说最高法院不能管。一部是国会制定的法律，一部是国家的根本大法，发生了直接冲突，应该以哪一个为准？

马歇尔的回答是：以宪法为准。

他在这里写出了美国法学史上最著名的一个推论：美国宪法是国家最高法律，它的设立目的，就是约束政府各分支的权力，它的效力高于任何普通立法；国会通过的《1789 年司法条例》擅自扩大了宪法对最高法院初审管辖权的限定，因此与宪法相悖；违反宪法的法律不是法律，在法律上自始无效。

然后他给出了决定性的结论——解释法律是什么、它的界限在哪里，这显然是、也只能是司法部门的权能和职责。当法官在审理具体案件时，面临国会法律和宪法的冲突，他只有一个选择：适用宪法，而将违反宪法的法律宣告无效。

这个结论，宪法文本里没有一个字直接写出来过。它是马歇尔解释出来的。但从此以后，它就成了美国宪法实践中牢不可破的一条规则。

用放弃打败对手

所以，最高法院最终判决：马伯里败诉。最高法院没有管辖权，所以不能签发履行职务令。案子驳回。

我们来拆解一下这个判决到底妙在哪里。

实体上，它是一个退让。马歇尔主动宣布自己没有管辖权，这就等于没有给杰斐逊任何理由来攻击法院。法官自己说自己管不了这个事，你能指责他越权吗？

制度上，它是一个夺权。马歇尔为了得出“我没有管辖权”这个结论，他必须先判断《1789 年司法条例》第 13 条是否违宪。而要判断一部法律是否违宪，就必须先确认法院拥有审查国会立法是否违宪的权力。换句话说：他说“我不管这个案子”，但他说这个话的前提，恰恰是“我有权审查你国会制定的法律是否违宪”。

这就叫：用放弃打败对手。这种进退之间的分寸感，是马歇尔最了不起的地方。大事上寸步不让，小事上主动妥协。

从这一天起——美国最高法院正式拥有了最锋利的武器：违宪审查权。法院可以解释宪法，可以判决国会通过的法律无效，可以认定总统签发的行政令无效。这个权力没有出现在宪法原文里，没有经过修宪程序，没有经过全民公决。它就是一个法官，在一份判决书里，通过一次法律推理，给「发明」出来的。

就这样，最高法院平稳地渡过了最危险的创立期。但是，司法审查权的故事才刚开始。

从横向到纵向：司法审查权的扩张

马伯里案确立的是横向的审查：最高法院可以审查联邦政府。那对各州呢？最高法院能不能审查州立法，以及州法院的判决？

这就要说到接下来的两个里程碑。

一个是 1816 年的「马丁诉亨特案」。这个案子涉及独立战争后弗吉尼亚州一些保皇党人的土地归属权。最高法院判了，但弗吉尼亚州法院拒绝执行。大法官约瑟夫·斯托里写了判决书，说根据宪法第六条，联邦法律在全美必须统一解释、统一适用，凡涉及宪法和联邦法律的案件，联邦司法权可以延伸到各州法院的判决中。

另一个是 1821 年的「科恩斯诉弗吉尼亚州案」。这个案子发生在弗吉尼亚，州法院给一个卖联邦彩票的人定了罪。被告不服，上诉到最高法院。弗吉尼亚州说：我是一个主权州，你最高法院没资格复审我的刑事判决。马歇尔亲自写了判决书，说：在涉及宪法和联邦法律的案件中，合众国是一个统一的国家。各州对于涉及联邦问题的事务，不拥有最终主权。最高法院对这类判决拥有终审上诉管辖权。

这两个案子加在一起，意味着最高法院，从此可以对各州的立法、行政和司法行为进行审查。一部宪法、一套标准、一个终审法院。这在当时的世界上是独一份的制度安排。

当然，权力本身是一把双刃剑。司法审查权在历史上也曾被滥用，代价极为惨烈。

最出名的一个反面案例，是 1857 年的「斯科特诉桑福德案」。这个案件，我们在之前的节目里反复提到。最高法院动用违宪审查权，认定黑奴不是美国公民，并宣告国会在 1820 年制定的《密苏里妥协案》违宪。这是最高法院历史上，第二次动用违宪审查权否决国会立法。这份判决激化了南北对立，被视为美国内战的催化剂之一。最高法院付出了名誉扫地的代价，花了整整一代人的时间，才把威信慢慢修复回来。

这个教训非常深刻，它指向了司法审查制度最深层的正当性问题。

反多数难题：司法审查的正当性之争

1961 年，哈佛大学宪法学教授，亚历山大·比克尔，提出了一个著名的概念，叫「反多数难题」。比克尔指出：民主制度的核心是少数服从多数。国会是多数人民选举产生的，总统也是选举出来的。但最高法院的大法官不是。他们是总统提名、参议院批准的，但一经上任就是终身任职，既不迎合选民，也不担心连任压力。那凭什么九个非民选的法官，有权否决代表多数民意的立法？这不是从根本上违反了民主的基本原则吗？

这个挑战其实从建国初期就有了。杰斐逊就认为，三个权力分支地位平等，各自都有解释宪法的独立权力。法院的判决只能在个案中约束当事人，对未来的立法和施政不具有普遍的约束力。这个立场后来发展成一个理论，叫「部门主义」。

对最高法院独揽违宪审查权，最有力的学术反驳，来自约翰·吉布森，他是宾夕法尼亚州高等法院法官。1825 年，在「埃金诉劳布案」中，吉布森写了一份反对意见。这份意见直到今天还是美国宪法课程的必读文献。

吉布森提了三个论点：

第一，宪法文本里没有任何一个条款，明确授权法院可以宣布国会立法无效。马歇尔说这个权力是“隐含”在宪法的逻辑里的——但吉布森说，你这不是隐含，你这是推断。而一个如此重大的制度安排不能用推断来论证，它需要明文授权。

第二，解释宪法不是法院的专利。法院在审判时当然需要解释宪法，但国会在立法的时候，为了让法律合宪，不也在解释宪法吗？如果两个部门都声称自己在解释宪法，凭什么你法院的解释就一定优先于国会的解释？这叫“司法至上”，而不叫“宪法至上”。

第三，民主的自我纠正机制。如果立法出了问题，纠正它的应该是人民——通过下一次选举，把制定恶法的议员选下去。但是，让非民选的法官来纠正民选代表的错误，这不是法治的胜利，这是「一种超常规的政治权力，被悄悄地嫁接在了普通司法权之上」。

这三个论点每一个都打在了司法审查制度的关节上。

那支持违宪审查的人是怎么回应的呢？最有说服力的两种理论分别来自两个 20 世纪的学者。

第一个理论，来自约翰·伊里。他在 1980 年出版的《民主与不信任》一书中，提出了「代表性补强理论」。伊里说，违宪审查的正当性，不在于法官比国会议员更聪明、更能做出正确的价值判断。而在于，他们能保障民主程序本身的公平运转。法官出手的机会应该限定在两种情况下：第一种，当政治多数派试图垄断政治渠道——比如压制公民权利、操控选区划分；第二种，当少数群体被系统性地排除在政治之外，他们在国会里永远没有代表，这时候法院才要站出来，为他们撑一把伞。在这个框架下，司法审查不是在反对民主，而是在给民主「打补丁」。

第二个理论，来自比克尔本人，也就是我们前面提到的「反多数难题」的哈佛教授。他说，正因为违宪审查带有反多数的色彩，法院在使用这个权力的时候必须极度克制。这是一种「消极美德」。法院应该充分利用各种程序手段来回避正面判决——不是所有案子都必须审，最高法院每年收到七八千个申请，其中可能只有几十件能够得到审理。法院的政治资本是有限的，用一次少一次。用得越多，合法性磨损越快。最好的法院，是那种一年到头好像没做什么大事、但宪法的底线一步都没后退的法院。

尾声

到这里，我们关于司法审查的故事就讲完了。司法审查这项制度不是被「设计」出来的，它是在宪法的裂缝中生长出来的——是政治斗争的产物，是用司法智慧抓住的政治机会窗口。

那个没拿到任命书的马伯里，后来回到了马里兰，继续做他的生意。1810 年，他还去竞选了国会议员，但是没选上。终其一生，他都没有拿到那张本来属于他的羊皮纸。从结果上看，他输了。但从制度上看——每一位在今天因为自己的宪法权利被侵害而走进美国联邦法院的公民，都应该在内心深处感谢这个输了官司的人。

本期关键人物

• 约翰·马歇尔 — 美国第四任首席大法官，本案判决作者，任职 34 年，奠定联邦司法审查制度的基础架构
• 威廉·马伯里 — 联邦党商人，拟任哥伦比亚特区太平绅士，因任命书未送达而提起历史性诉讼
• 约翰·亚当斯 — 美国第二任总统，在卸任前发动大规模“午夜法官”任命以保全联邦党对司法的影响
• 托马斯·杰斐逊 — 美国第三任总统，下令扣留未送达委任状并裁撤席位，终身反对司法至上主义
• 詹姆斯·麦迪逊 — 杰斐逊政府国务卿，本案名义被告，拒绝出庭应诉
• 约瑟夫·斯托里 — 最高法院大法官，撰写马丁诉亨特案判决，确立了联邦法院对州司法的纵向审查权
• 罗杰·坦尼 — 马歇尔之后的第五任首席大法官，斯科特诉桑福德案多数意见作者，将违宪审查权推向灾难性滥用
• 约翰·吉布森 — 宾夕法尼亚州最高法院法官，在埃金诉劳布案中对马歇尔判决逻辑做出系统性学术反驳
• 亚历山大·比克尔 — 20 世纪宪法学家，命名「反多数难题」并提出「消极美德」理论
• 约翰·伊里 — 宪法学家，提出「代表性补强理论」，为司法审查的民主正当性辩护

本期关键案件与概念

• 履行职务令 — 法院向政府官员签发的、强制其履行明确法定职责的司法命令，源于英国普通法传统
• 司法审查 — 法院审查立法和行政行为合宪性并宣告违宪者无效的权力，宪法无明文规定，由马伯里案判决创设
• 「政治裁量行为」与「法定约束行为」 — 马歇尔对行政行为的经典二分法：外交国防等属总统专属裁量法院无权过问，法律已明确设定的纯执行性职责则受法院监督
• 部门主义 — 杰斐逊和麦迪逊的主张：三个权力分支地位平等，各自拥有对宪法的独立解释权
• 反多数难题 — 比克尔命名：非经民选产生的大法官推翻民选立法是否违背民主自治的根本原则
• 代表性补强理论 — 伊里主张：司法审查应聚焦保护民主程序的公平与开放，而非替代国会的实体价值判断
• 消极美德 — 比克尔主张：法院应以程序技术回避争议性问题以保存有限的政治资本，让政治过程消化实体价值分歧

关联节目

• 03 特朗普如何挑战宪法：围绕出生公民权的司法博弈 — 联邦法院在当代宪法争议（出生公民权）中的核心角色
• 06 美国出生公民权：完全胜利 or 暂时休战？ — 联邦地区法院叫停总统行政令的当代案例

在第 2 期节目中，我们讲了唐代的徐元庆复仇案。那个案子在当时引发了一场礼法之争，让整个法律界围绕它争论了几十年。直到最后，这场辩论也没有一个定论式的结果，朝廷选择了一种折中的处理方式，把案件背后的礼法之争悬而未决。

直到一千多年后的 20 世纪，这个核心问题仍然没有完全解决——当一个人为了「孝」去杀人，法律到底应该怎么办？今天这期节目，我们把时间快进到 1935 年，来看一桩所谓的「民国第一奇案」——施剑翘刺杀孙传芳案。

佛堂里的三枪

1935 年 11 月 13 号下午，在天津，一个叫居士林的佛教居士林里，正在举行一场诵经法会。直系军阀孙传芳，穿着袈裟，闭着眼盘坐在前排，跟一堆信徒挤在一起，低头听经。

信徒中有一位女性。她借口说前面的炉火太热，起身走到了孙传芳的右后方。

然后，她掏出一支勃朗宁手枪，对准孙传芳的后脑勺，就是一枪。孙传芳当场毙命。但她还不放心，又补了两枪。

佛堂里瞬间乱作一团。

接下来，是整个案件最有戏剧性的一幕。这位女刺客没有逃跑，而是大声宣布：

「我叫施剑翘，为父报仇，我打死孙传芳，一人做事一人当，绝不牵连任何人！」

然后，她掏出早已准备好的、自己刻印的传单《告国人书》，像雪花一样撒在佛堂里。传单上写明了，她刺杀孙传芳，是为父报仇，如今大仇已报，她会主动自首，接受法律制裁。

在场的信徒们都吓跑了，没有人帮她报警，她甚至想自己去报警自首。最后是居士林的门房听到枪声，找来了附近的巡警。施剑翘主动交出了手枪和剩下的三颗子弹，跟着警察去天津警察局自首。

这个案子在当时轰动全国。仇头子被杀，凶手是女性，动机是为父报仇——这几乎点中了当时新闻媒体所有的燃点，舆论几乎一边倒地站在凶手施剑翘这边。对于负责审理该案的天津地方法院而言，这个案子无疑是一块烫手山芋。

十年复仇路

也正因如此，施剑翘，这个颇有侠义色彩的名字，就这样被写进了中国法制史。

整个案件的起点，还要追溯到 10 年前，也就是 1925 年。此时正是直奉战争期间，各路军阀打成一锅粥。施剑翘，当时她还不叫这个名字，她的名字叫施谷兰。她的父亲叫施从滨——确切地说是养父——他是奉系军阀张宗昌手下的一个师长，任安徽军务帮办。1925 年 10 月，直系的孙传芳跟奉系开战，施从滨奉命过去。但是孤军深入、后援没有跟上，在安徽固镇一带，被孙传芳的部下俘获。

这里我们要说一个背景。军阀混战之间有仁，有一个不成文的规矩——就是不杀俘虏，尤其是高级将领。今天你俘我的人，明天我俘你的人，留一条命，日后好相见。这是军阀之间运转了多年的潜规则。

但是孙传芳没有遵守。

他把施从滨用铁丝捆绑，枭首示众于蚌埠车站，暴尸多日、头颅悬挂。更过分的是——还严禁家属收尸。

施谷兰当时 20 岁。对她来说，父亲被这样残忍杀害、侮辱，而且连尸首都不被允许收殓——这是一种什么样的仇恨？

但施谷兰也不是一个普通的女性。她出身官宦家庭，她的生父施从云是辛亥革命时滦州起义的烈士，养父这几个都是响当当的人物。这种家庭出来的女性，骨子里就有一种我们很难想象的刚烈。

从人靠不住，只能靠自己

但即便如此，在那个年代，一个女性想要亲手复仇，面临的障碍是巨大的。施谷兰最开始也没有选择自己动手。她试了两条路，结果都让人心寒。

第一条路，她找到了自己的堂兄施中诚。这个人是施从滨一手提携带大、培养出来的，可以说没有施从滨，就没有他后来的官运。施谷兰找他的时候，他满口答应。但官越做越大，当上了烟台的警备司令，就开始推脱——说白了就是一个贪图富贵、不想冒险的人。施谷兰一怒之下跟他断绝了兄妹关系。

第二条路，是同乡的一个中校军官，名叫施靖公。这个人主动找到施谷兰，说他对施家的遭遇非常同情，愿意帮她报仇。在那个年代，一个男人对一个女人说出这种话，含义是明确的。施谷兰当时已经快走投无路了，她甚至冲破了「从一而终」的传统禁忌，嫁给了施靖公，还跟他生了两个孩子。

结果呢，施靖公官运亨通以后，越来越怕死，最后翻脸不认账——不许施谷兰再提「复仇」两个字。

施谷兰这时候写下了几句诗。请大家念一下——

不惜牺牲为父仇，年年不报使人愁。 痴心愿望求人助，结果仍须自出头。

到头来，靠谁都没用，只能靠自己。

改名

于是，施谷兰做了一件非常有仪式感的事。

她给自己改了名字。施谷兰，「谷兰」——空谷幽兰，是一个非常传统、温婉的女性名字。她把它改成了「施剑翘」，取自——「翘首望明月，拔剑向青天」。

一位女性，把自己的名字改成一个「复仇代号」——这说明她已经下定了决心，这件事必须做，而且她已经做好了付出一切代价的准备。

她给丈夫、孩子和最小的妹妹写了一封诀别信，带着两个儿子去了天津。

一步一步接近目标

到了天津以后，施剑翘开始了长达数月的追踪。她是怎么找到孙传芳的？

1933 年春天，她在陪儿子上学的时候，在一所私立小学门口偶遇了孙传芳的小女儿家仆，从而知道了孙家住址。

1935 年 6 月，她在山西太原买了一支勃朗宁手枪，以及配套的子弹。

1935 年秋天，她在上海一所中学的开学典礼上再次见到了孙家人，这次她记住了孙家黑色轿车的车牌号——1093。然后她又跑到天津的电影院、从广播电台里认清了孙传芳的嗓音和长相。

1935 年双十节前一天——也就是施从滨遇难的周年忌日——她去拜祭的观音寺，为父亲烧纸念经。在这个场合，她从别人口中偶然得知，孙传芳经常去天津一个叫居士林的地方念经。

然后，施剑翘假扮「信徒」，通过一个女居士的介绍加入了居士林。她先后去了两次，把孙传芳在法会中的座位观察得清清楚楚。在此期间，她买了一台油印机，一个人去刻钢版、一个人印刷，制作了多份《告国人书》传单。每一份传单上，她都在署名「报仇女施剑翘」的地方留下了一些自己的大拇指印。

这是 1935 年的天津。外面是乱世，家里是仇恨。她在做一件她知道会改变自己一生命运的事情。后面的事情前面已经说过了，施剑翘在佛堂中当众枪杀了孙传芳，并当场被巡警带走。

礼与法：一个比唐代更难的问题

故事讲到这里，我们要进入这个案子最核心的部分——审判。

这期节目的主题是「礼法之争」。在第 2 期节目中，我们聊的徐元庆复仇案，发生在唐代。在唐代，礼和法的关系本质上是「礼法合一」的——《旧唐书》里的议，张说就说「德礼为政教之本，刑罚为政教之用」。法律本身就是在维护儒家伦理，所以当有人为父报仇的时候，法官面临的不是一个非此即彼的选择，而是如何在同一个价值体系内部去做平衡。

但是 1935 年，情况就完全不一样了。

从清末修律开始，中国的法律体系经历了一场彻底的西化。到了 20 世纪 30 年代，南京国民政府已经颁布了《六法全书》——分别是宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法，这是一整套庞大精密的法系的最高法框架。这套体系是建立在现代国家理论的基础之上的。也就是说，在现代社会，国家才是刑罚权唯一垄断的机构。任何私力救济、私刑、血亲复仇，在现代法治的逻辑里都是绝对禁止的。

这就产生了一个根本性的矛盾。在中国，至少从汉代开始，「父之仇，弗与共戴天」就是一种深入骨髓的伦理信条。《礼记》里说，「父之仇，弗与共戴天。」为父报仇不是一种选择，而是一种义务。一个不为父亲报仇的人，在社会伦理上是不配做人的。

但现代刑法却说，杀人就是杀人，动机再好，也只是在量刑阶段可以考虑的因素，不能成为出罪的依据。

这就是施剑翘案真正的张力所在——它不仅是一个犯罪与否的问题，而是传统伦理与现代法律，两种完全不同的观念之间的碰撞。

三条法律，一个争议焦点

我们来具体看一下，1935 年《中华民国刑法》中，跟本案有关的三条。

首先是，第 271 条第 1 款——「杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。」这是定罪。施剑翘连开三枪，孙传芳当场死亡，事实确凿，没有任何争议。

其次是，第 62 条——自首减轻条款。「对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑。」这条在当时的刑法中是「必减」——只要认定是自首，就必须减刑。这就产生了一个争议焦点，施剑翘在行凶之前打算主动自首，但在还没有打出报警电话的时候，就被门房喊来的行凶巡警抓获，这到底算不算法律意义上的「自首」？

最后是，第 59 条——酌减轻条款。「犯罪之情状可悯恕者，得酌减轻其刑。」这条是「得减」——不是必减，是法官可以自由裁量。这条是整个案子中唯一能把「孝心」这个传统伦理塞进现代法律框架的门缝。

三条法律，一个争议焦点。接下来我们要看民国三级法院是怎么去理解这套逻辑的。

三级三审

首先是，天津地方法院一审，1935 年 12 月 16 日宣判——处有期徒刑十年。

在这个判决中，法官采纳了「自首」但拒绝了「酌减轻」。

法官在判决书中表示，施剑翘杀人后没有逃跑、主动投案，符合自首精神，所以依据第 62 条减刑。杀人罪法定最低是十年，自首是必减条款，所以按照法定最低刑，判决十年——这已经是法律框架内能给的最低刑罚。

但同时，法官拒绝适用第 59 条。理由是：法庭已经用自首条款给你减到了最低刑，但要在法律上正式承认「为父报仇」可以成为减轻的理由——现代刑法不能开这个口子。

这是一审的平衡：程序上认你的态度好，实体上不认你的理由对。

控辩双方对这个判决都不满意。辩方觉得太重，控方觉得太轻。双方同时上诉。

接下来是，河北省高等法院二审，1936 年 2 月 11 日宣判——处有期徒刑七年。

这个判决对整个中国法哲学来说都是一个非常精彩的样本。二审法官做了一件很「高级」的事情。

他首先纠正了一审对「自首」的认定。他说，根据第 62 条，认定自首的前提之一，是「未发觉之罪」，这是刑法明文规定的构成要件。施剑翘是在光天化日之下行凶的，犯罪事实和犯罪人身份在开枪的那一瞬间就已经被公众所知悉——这不叫「未发觉之罪」，所以不能算自首。第 62 条不能适用。

程序上，他收紧了对自首的解释，维护了法条的严密性。

然后呢，他转身就改用了第 59 条。他的判词是——施剑翘「生父惨死，切身复仇，系孝心激发，殊堪悯恕」。

也就是说，我不在程序上给你放水，我在实体上却堂堂正正地承认，为父报仇这件事，按照中国人的传统伦理，就是「殊堪悯恕」的。我最后把你从十年减到七年，不是因为你的程序有利，而是因为你的行为动机里，有值得我们认真对待的道德分量。

这就是二审法官的机智：程序的归程序，情理的归情理，两条线分清楚。

最后是，南京最高法院三审，1936 年 8 月 1 日裁定——驳回上诉，维持二审判决七年。

最高法院的态度非常明确：二审的法律适用没有问题，论法适当无可指摘，衡情究属可原。七年有期徒刑，就是这个案子的定论。

到这里，司法程序走完了。三个审级，三种逻辑，最终在一个看似折中的数字——七年——上达成了某种微妙的平衡。

但故事还没有结束。

一个先例：郑继成案

施剑翘案之所以成为「民国第一奇案」，很大程度上不是因为法院怎么处理，而是因为法院判完之后发生了什么。

我们来看法庭之外。

首先，有一个非常重要的「先例」。1932 年，也就是施案发生的三年前，一个叫郑继成的人，在济南火车站当场击毙了奉系军阀、山东督军张宗昌。郑继成的继父郑金声，是被张宗昌杀害的。开枪之后，郑继成当场自首。这个案子在当时也是轰动全国，社会掀起了一场声势浩大的「申冤运动」。最后，在冯玉祥、韩复榘等人的强力干预下，郑继成只坐了一个礼拜，就被国民政府特赦了。

「郑继成案」的特赦，在社会心理上确立了一个重点——「国家是认可孝道复仇的」。所以施案一发生，舆论马上就开始比较，你既然能特赦郑继成，凭什么不赦施剑翘？

舆论、政治与一枚棋子

第二个因素，是媒体的渲染。20 世纪 30 年代，中国都市报业正在经历一个黄金时代。天津的《新天津报》《大公报》，上海的《申报》，在施案发生的当天就出了「号外」。施剑翘那些预先印好的《告国人书》，以及她写的那首「不惜牺牲为父仇」的诗，在报纸上反复被登。

媒体给她塑造了一个「民国女侠」的形象。一个弱女子，隐忍十年，抛弃了荣华富贵和家庭幸福，只为践行一个「孝」字。这种叙事在当时的中国社会，杀伤力是巨大的。

更打动人的是，她在监狱里的表现。入狱以后，施剑翘发现同监的女犯因为贫穷，没有冬天穿的棉衣，她就自己出钱帮她们买了棉衣。这件事被报纸登出来以后，她身上又多了一层光环——这个人不为己，而为人。

第三个因素，也是最关键的——政治因素。

施剑翘的养父施从滨是冯玉祥中原大战里的旧部下。更重要的是，施剑翘的生父施从云，是辛亥革命滦州起义的主要发起人之一。而滦州起义的另一个发起人是谁呢？冯玉祥。

而冯玉祥跟孙传芳是什么关系？孙传芳在军阀混战期间，曾经打败过冯玉祥的西北军，其中包括冯玉祥的结义兄弟郑金声。所以冯玉祥一听说施剑翘的事情，立刻拍案叫走。他联合了于右任、张继、宋哲元等这些民国元老，联名上书请求特赦。

国民党内的一些女性名流，如张默君等，也在行动，联名向中央请求大赦。

1936 年 9 月 25 日，司法院院长居正亲自主持院会，把施剑翘的特赦作为临时动议提了出来，当庭决议呈请国民政府特赦。

特赦令背后

1936 年 10 月 14 日，国民政府主席林森签署特赦令。

特赦令的原文是这么说的——

「施剑翘因其父施从滨，早年为孙传芳戕害，愤激为父复仇，乃毙孙于佛堂，并即时向法院自首……论其杀人行为，固属触犯刑法，惟以一女子发于孝思，奋不顾身，特予赦免，以示矜恤。」

这段话传递了两个信号。第一，「论其杀人行为，固属触犯刑法」——我承认你犯了法，现代刑法的威严要维护。第二，「以一女子发于孝思，奋不顾身」——但你出于孝心，我理解、我原谅、我赦免。

这个特赦令是依据《中华民国训政时期约法》第 68 条签发的。在那个时代，国家元首的特赦权是一种主权例外——它凌驾于普通的司法程序之上，可以在法律用尽一切手段之后，再来一次终结性的「人治裁决」。

但我们不能只看到「人治」。这个特赦的背后，政治目的耐人寻味。

孙传芳在失势下野以后，一直在勾结日本人，试图策动华北自治。对南京国民政府来说，孙传芳本来就是一个需要被清除的「政治隐患」。施剑翘这一枪，某种意义上说，替蒋政府解决了一个麻烦。

另外，1936 年是什么年份？日本侵华的脚步越来越近，华北摇摇欲坠。在这样一个时间节点上，蒋介石需要笼络一切可以笼络的力量。通过对施剑翘的特赦，他向冯玉祥、宋哲元这些西北军和地方实力派，派发了一个巨大的政治人情。

所以，一个特赦令，表面上是因为「孝」，实际上是一盘政治大棋。

后来

施剑翘实际在狱中待了九个月零十天。

出狱以后，她的人生同样精彩。抗战爆发以后，她跟丈夫离了婚，投身抗日。她担任妇女抗敌后援会、苏州难民会主任，发起了募捐购买战机的运动。她带头捐出了自己多年的首饰，还动员冯玉祥兄弟一起募，冯玉祥亲自走进富商豪绅家里去劝说。最后真的筹够了钱，买了一架战斗机。她被称为「募机运动的领导长」。

抗战胜利后，1946 年，在冯玉祥、于右任等人的支持下，她在苏州创办了一所私立「从云小学」——「从云」是她生父施从云的名字。专门收留贫苦家庭的孩子和阵亡士兵的遗孤。在这期间，她跟董必武、周恩来这些共产党高层接触，思想逐渐左倾。

新中国成立后，她当选为苏州市妇联执委主席；1957 年，成为北京市政协特邀委员。1979 年 8 月 27 日病逝，终年 74 岁。

尾声

故事讲到这里，我们回到本期节目的主题，礼与法的冲突。

徐元庆案和施剑翘案，相隔了一千多年，但它们的核心问题是同一个：当一个人为了「孝」去杀人，法律应该怎么办？

唐代的选择是「礼法合一」，在一个统一的价值体系内部去调和。民国三级法院的选择呢？在我看来，它们碰到了一个比唐代更难的问题——法律体系已经现代化了，情法不再是同源的，法律和伦理不再是同一个来源。在这个框架下，法官们能做的，就是在制定法的缝隙里，用「自首」和「酌减」这样的技术性条款，给传统的伦理观念一个小小的容身之所。

你可以说这是一种「削足适履」，也可以说这是一种「戴着镣铐跳舞」——但不管怎么评价，三级法院在纯粹的法律技术层面，完成了一次非常精致的操作。

然后，特赦令来了。政治用「主权例外」的方式，完成了法律没能做到、也不想做到的事情——给复仇一个安全的、体面的结局。

这到底是法治的失败还是人性的胜利，不同的人会给出不同的答案。但至少有一件事是确定的，从徐元庆到施剑翘，从「礼大于法」到「情法折中」，中国的法律人，在「孝与复仇」这个问题上，从来就没有真正松开过。

本期关键人物

• 施剑翘：为父复仇刺杀孙传芳，并在现代刑事司法中成为舆论焦点。
• 孙传芳：北洋军阀，施剑翘复仇的对象。
• 施从滨：施剑翘之父，其死亡是复仇叙事的起点。
• 冯玉祥、阎锡山：与施家复仇承诺和民国政治背景相关的重要人物。
• 国民政府：最终通过特赦改变案件结局的政治权力。

本期关键案件与概念

• 施剑翘刺杀孙传芳案：民国时期复仇、舆论、刑法与政治交织的标志性案件。
• 三级三审：案件历经地方法院、高等法院和最高法院的现代司法程序。
• 特赦：政治权力介入刑事判决执行的制度工具。
• 礼法之争：传统孝道和现代国家刑法在民国语境中的再度冲突。

关联节目

• 义正言辞02｜唐代司法生存手册：一桩司法案件引发的礼法之争 ：从唐代徐元庆案观察复仇与国家法律的早期争论。

2026 年 6 月 30 日，美国最高法院针对出生公民权问题，发布了最终的实质性判决 。9 位大法官以 6:3 的比例，彻底推翻了特朗普政府的《第 14160 号行政令》，进一步稳固了美国宪法第十四修正案所确立的出生公民权。这份判决，足以载入美国宪法史册。

去年，最高法院也曾就同一件事作出裁决。但那是一次程序性裁决，从结果上看有利于特朗普政府；而今年这份判决，则恰恰相反，是对行政令本身的实质性否定。这一年多的时间里，从行政令的签署，到全国性禁令之争，再到集体诉讼的绝地反击，最后到最高法院的终局对决，整个过程跌宕起伏。今天这篇文章，我想把这段故事从头到尾、仔仔细细地讲一遍。

起点：一纸推翻百年宪法原则的行政令

我们先回到整件事情的起点。

2025 年 1 月 20 日，特朗普在他第 2 个任期的第 1 天，签署了《第 14160 号行政令》，全名叫"保护美国公民身份的意义与价值"。名字很堂皇，但它要推翻的，是一项超过 100 年、被许多人视为立国之本的宪法原则——出生公民权。这项原则保障的是：所有在美国出生的婴儿，无论父母是什么身份，都能自动成为美国公民。特朗普的行政令要求所有联邦机构停止这项授权，不再向某些在美国出生的婴儿自动授予公民身份。

具体是哪些婴儿？范围非常广。它不光涵盖了非法移民的孩子，就连那些合法但只是短期居留的人——比如持学生签证、工作签证、旅游签证的人——他们的孩子，也通通不再自动成为美国公民。

给一个数据，让大家有个直观概念：如果这个行政令真的落地生效，每年大概有 25 万新生儿会受到影响。其中约 15 万来自无证移民家庭，约 10 万来自合法但短期居留的家庭。

行政令一签署，整个美国社会立刻炸开了锅。民主党执政的那些州——像马萨诸塞、华盛顿、马里兰、新罕布什尔——再加上各种移民权益组织，几乎连夜就提起了诉讼。多个联邦地区法院的法官也迅速发出了临时禁令。

CASA 案：全国性禁令这把"利器"被折断

所谓临时禁令，是一项旨在保护案件原告的临时措施。各地联邦法院认为，特朗普取消出生公民权的行政令，实质上侵害了原告的宪法权利，所以在案件获得最终判决之前，临时性地禁止这项行政令。

但问题就出在，这些临时禁令不仅限于案件的原告，而是扩展到了全国范围。特朗普政府死死咬住这个焦点，直接把案子推到了最高法院。他们的核心诉求很聪明：不去讨论行政令到底违不违宪，而是挑战"全国性禁令"这个司法工具本身的合法性。

2025 年 6 月 27 日，最高法院以 6:3 作出裁决，由巴雷特大法官撰写多数意见。这份意见的核心逻辑是：联邦法院能提供的救济，自古以来就严格限于诉讼当事人本人，不存在什么惠及全国的"普遍性救济"。她提出了一个概念，叫 “完全救济原则”——法院禁令的范围，只要能够给原告本人提供完全救济就够了，多一分都不行。

换句话说，如果一位怀孕的母亲作为原告起诉，法院只需要禁止政府对她自己的孩子实施这个行政令，就已经给她提供了"完全救济"。你把禁令扩大到全国所有其他的母亲，并不会让这位原告妈妈的救济变得更"完全"。

于是最高法院的结论是：解除那些全国范围的禁令，只保留对原告本人的保护。

这个判决的直接后果，是各州之间出现了严重的司法执行差异。一个婴儿，出生在新泽西这种原告州，和出生在得克萨斯这种没有参与诉讼的州，他面临的公民身份认定机制会完全不一样。对于一个统一的联邦宪法权利来说，这是不可思议的——你不可能因为出生在不同的州，有的自动成为美国人，有的就不是。

集体诉讼：绝地反击

这种司法上的撕裂，迫使原告方作了一个关键性的战略转向——集体诉讼。

就在最高法院作出 CASA 裁决的当天，ACLU（美国公民自由联盟）立刻又提起了新的诉讼，并且明确申请将其作为全国性集体诉讼来审理。

这个操作非常巧妙。因为巴雷特大法官在多数意见里其实已经暗示了：虽然"普遍性禁令"这条路被封死了，但如果你能满足集体诉讼的严格条件——人数众多、法律问题共通、代表性充分——那你依然可以寻求覆盖全国的救济。

于是在2025年7月10日，新罕布什尔州的一位联邦法官批准了集体诉讼的初步认证，把所有在2025年2月19日之后出生、受行政令影响的婴儿和他们的父母划为一个阶层，重新发布了临时禁令。这一招，在千钧一发之际弥合了各州之间的差异，阻止了行政令实质生效，也为最终的违宪审查铺平了道路。

判决前移审与那场历史性的口头辩论

2025 年下半年，这场官司经历了一系列程序性的拉锯。到 2025 年 12 月，最高法院做了一个罕见的决定：它批准了 “判决前移审”——跳过巡回上诉法院，直接把案子提到了最高法院。

这在最高法院是相当少见的操作。它意味着，9 位大法官认为这个案子太重要了，等不了正常的上诉流程，必须现在就出手。

2026年4月1日，最高法院举行了口头辩论。这里有一个历史性的细节值得多说两句：特朗普总统本人亲自出席了这场口头辩论。这是美国历史上第1次有在任总统亲自旁听最高法院的口头辩论，这个画面本身就极有象征意义。

辩论中，代表政府的副总检察长约翰·索尔试图重写公民权条款的历史。他的核心论证是：人们长期以来都误读了第十四修正案。修正案里那句 “受其管辖”，绝不仅仅是地理意义上的管辖，而是要求父母与美国之间建立一种永久性的、排他性的效忠关系，或者说合法的属地住所。按照这个逻辑，非法滞留者和短期签证持有者，因为并没有切断对本国的效忠，所以他们的孩子就不应该自动成为美国公民。

而原告方的律师塞西莉亚·王，回应得非常直接。她说，行政令不仅与宪法的文本相冲突，更是对 100 多年来既定解释和先例的公然违背。

2个小时的辩论激烈到什么程度呢？我看了流出的庭审记录，大法官们的问题密如雨下，几乎不给律师喘气的机会。你能真切地感觉到，这件案子的分量。

终局：6比3的胜利，5比4的隐忧

现在，让我们进入整件事最核心的部分。

2026 年 6 月 30 日，最高法院作出最终判决。先看投票情况：表面上，法院以 6:3 的票数推翻了第14160号行政令，宣告了特朗普政府的最终失败。但在认定行政令 “是否违宪” 这个核心问题上，多数其实只有 5票，仅仅1票的优势。这意味着，大法官们之间存在着非常激烈的分歧。

这个 6:3 与 5:4 之间的微妙落差，正是这份判决最值得玩味的地方，后面我会详细拆解。

罗伯茨多数意见：3根历史支柱

我们先来仔细读一读首席大法官罗伯茨撰写的多数意见。我认为，这是近年来罗伯茨写得最好的判决书之一，逻辑非常清晰，把政府的论点拆得干干净净。他建立了3根历史支柱。

第 1 根支柱：英国普通法的属地主义

罗伯茨带着我们穿越回几百年前的英国。他引用了英国历史上一个非常著名的案子——卡尔文案。这个案子确立了一个原则：

出生在主权者领土之内的儿童，自然而然地对这个主权者负有"效忠"，并受其保护，不管这个孩子的父母在这片领土上的存在有多么"短暂和不确定"。

罗伯茨说，美国的建国一代深受英国普通法的影响，尤其是首席大法官马歇尔的论述：主权国家对其领土内的一切，拥有 “完全且彻底的权力”。无论你以什么身份进入美国，只要你人现在身处美国领土，你就必须遵守美国法律，受美国法院和警察的管辖。这种管辖只有一个极其狭窄的例外：只有像外国驻美大使的子女、或者敌对占领军的子女这些享有治外法权的人，才不受美国管辖。你在美国生了个孩子，你在地理上、在领土上，就是受美国管辖的——你逃不掉。

第 2 根支柱：对斯科特案的彻底否定

1857 年那个臭名昭著的斯科特案，最高法院当时裁定黑人不是公民。那个判决的逻辑基础，是把公民身份建立在 “血缘” 上，而不是 “土地” 上。

罗伯茨在判决书中明确指出，内战后通过的《重建法案》和随后的第十四修正案，根本目的就是为了彻底废除这种基于血统和种族的排斥性标准。你再把血缘拿出来说事，就等于否定了第十四修正案存在的理由。

第 3 根支柱：重申黄金德案

黄金德是出生在旧金山的一个华人劳工的儿子，他的父母因为当时的《排华法案》，永远不能归化为美国公民。但最高法院在 1898 年明确裁定：他在美国出生，他就是美国公民，跟父母的移民身份没有关系。

特朗普政府在这里做了一个非常狡猾的辩护。他们说，黄金德的父母当时在美国是有 “永久住所” 的，所以这个先例不适用于非法滞留或者持短期签证的人。

罗伯茨怎么回应的？他把当年的历史档案翻了出来，结论是：1898 年的最高法院，从来没有把"永久住所"作为出生公民权的前提条件。这个词根本就不在那份判决书的核心逻辑里。

然后罗伯茨说了一句我特别喜欢的话。他说，第14160号行政令里用了大量修饰性的词汇——什么"母亲"“父亲"“合法"“暂时”——这些词在宪法的公民权条款里一个都没有，原因很简单：它们毫无关系。

杰克逊协同意见：反阶级、反从属的重启

说完罗伯茨，我们来看杰克逊大法官的协同意见。她是拜登提名的最年轻的大法官，也是最高法院的进步派。她这份协同意见，我个人认为是整份判决书里最有思想深度的一块。

杰克逊提出了一个概念——她把重建时期的宪法修正案称为美国国家的 “反阶级、反从属的重启”。她说，如果你把第十四修正案仅仅理解为"对奴隶制这个特殊罪恶的补救措施”，你就完全低估了它。它的目标要大得多——它要彻底消除在这个国家内部制造永久性二等阶层的任何可能性。

她发出了一个非常强烈的警告：如果你允许行政部门依据父母的身份和血统来剥夺特定儿童的出生公民权，你就会在美国国内制造出一个永久性的、被边缘化的二等公民阶层。而这，恰恰是第十四修正案旨在永久消除的社会毒瘤。

这段话非常有力。因为它把这个问题从枯燥的宪法解释学辩论中拉了出来，放到了一个更宏大的社会学与政治哲学的维度上——“谁是美国人"这个问题的背后，其实是一个国家如何定义自己、如何对待弱势群体的问题。

卡瓦诺埋下的那颗定时炸弹

现在我们来说卡瓦诺大法官。

卡瓦诺投了推翻行政令的票，这一票让最终的推翻比例变成了6比3。但当我读到他写的"协同并部分异议"意见时，我真的倒吸了一口凉气。因为他在里面埋了一颗巨大的定时炸弹。

他强调2件事。

第1，他认为特朗普的行政令违反的是成文法，而不是宪法。他指的成文法是《移民与国籍法》——这部法律已经用成文法的形式，编纂了广泛的属地主义公民权规则。所以行政令与现行法律冲突，该推翻。

第2——这才是关键——他紧接着说：第十四修正案本身，并不禁止国会通过立法来限制出生公民权。也就是说，国会完全可以在不违反宪法的情况下，通过一部新的法律，取消非法移民和短期居留者子女的出生公民权。

卡瓦诺的意思是：虽然总统不能自己说了算，但只要走国会这条路，就可以合法地废止出生公民权。这个权利本身不是宪法保护的，你可以通过国会立法把它拿走。

这等于是给保守派画了一张路线图。

而且，因为卡瓦诺拒绝加入罗伯茨的多数意见，导致在认定行政令本身是否违宪这个根本问题上，票数变成了 5:3:1：

• 认为违宪的5人：罗伯茨、索托马约尔、卡根、巴雷特、杰克逊；
• 认为不违宪的3人：托马斯、阿利托、戈萨奇；
• 卡瓦诺：只认成文法违反，在宪法问题上弃权。

这意味着，支撑"出生公民权是宪法权利"这个结论的，只有5位大法官。只要其中任何一位在未来几年离任、并被保守派替换，这个脆弱的多数立刻就会翻盘成5比4。

从人口结构上看，索托马约尔今年已经70多岁，罗伯茨也70了。如果特朗普在剩余任期内再获得一次提名机会，这个脆弱的多数就会在瞬间崩溃。到那个时候，出生公民权就不再是宪法保障的权利了。

对于自由派来说，这不是一场已经打赢的战争，这只是一块暂时守住的阵地。

公允地听一听保守派的3份异议

作为一篇尽量负责任的评论，我也必须把保守派的少数声音讲清楚，而且要以一种尽量公允的方式来呈现。因为这3位大法官的论点，同样建立在非常严肃、自成体系的宪法理论基础之上。

首先是托马斯大法官，一位极其坚定、且非常勤奋的原意主义者。他在这个案子里独自写了 91 页 的异议意见。他的核心论点是：你们都误读了第十四修正案里那句"受其管辖”。1866 年国会起草修正案时，“受其管辖"的含义不是多数派所理解的那种简单的地理领土管辖，而是要求一种完全的、排他的政治效忠。他说，在 19 世纪的常识里，公民不是一个偶然经过某片领土的人，而是扎根于此、把这个地方当成永久家园、在战争来临时愿意为之战斗的人。短期访客、外国留学生、偷渡者——他们对母国的政治效忠并没有切断，他们的子女凭什么自动成为美国公民？托马斯还引用了《重建法案》的具体条文，那个条文在界定公民时，明确把"受任何外国权力管辖的人"排除在外。他说，这充分证明当年的立法者从来没打算把公民权授予那些还没放弃外国效忠的临时外侨。

我可以不同意托马斯的结论，但我不得不承认他的论述是扎实的。91页的意见里援引了大量19世纪的国会辩论记录、当时的法律词典、政治哲学著作。它给未来任何试图从原意主义路径挑战出生公民权的人，提供了非常充分的弹药。

接下来是阿利托大法官，他写了一份独立的反对意见，焦点非常具体：生育旅游。他给了一组数据：每年大概有2万多名外籍孕妇，专门拿着旅游签证飞到美国来生孩子，就是为了让孩子拿一本美国护照。阿利托说，多数派的判决会极大激励这种行为，而这是对宪法起草者初衷的彻底背离。他还提到了双重国籍的问题：如果婴儿出生后就自动获得父母母国的国籍，那他对美国的"排他性效忠"又在哪里？

最后是戈萨奇大法官，他的反对角度更加技术化，是从程序上提出质疑的。他说，原告提起的是"表面违宪挑战”，而按照美国宪法的诉讼标准，表面违宪挑战想要成功，你必须证明这个法令在所有情形下都是违宪的。戈萨奇说，就算行政令在一些情况下违宪——比如对无证移民在美长期生活的情况——但它能不能合法地适用于那些纯粹持旅游签证、在美国待2个星期就走的人的孩子？如果能，那表面违宪挑战就不应该全面推翻这个行政令。他还批评多数派过度依赖英国普通法传统，认为美国的立国精神对公民身份有自己独特的理解，不能简单地把英国的属地主义搬来当成美国宪法的解释。

这不是终点，而是中场休息

聊到这里，我想说一句可能不太中听的话：虽然 6 月 30 日的判决被很多人欢呼为"胜利”，但在我看来，这更像是中场休息。战火只是从司法战场，转移到了另外2个战场。

第 1 个战场：行政层面的边缘打击。

判决出来后，特朗普在 Truth Social 上暴跳如雷，说这是"国家灾难"。但他身边人反应更快。前边境事务官员汤姆·霍曼立刻放话：既然宪法这条路最高法院不给走，那我们就用行政手段"加倍、3倍"地打击生育旅游。怎么打击？比如建议国务院在签证申请表里强制加上怀孕状况审查，孕妇要额外申报；比如严苛限制孕妇入境；甚至有人提出，要限制那些在美国出生后拿了公民身份的孩子，日后为海外亲属申请绿卡的"链式移民"配额。这些做法不涉及宪法层面的争论，但效果是一样的——它会让生育旅游这件事变得非常困难。

第 2 个战场：立法。

这才是卡瓦诺那颗定时炸弹的真正意义。判决下来后，特朗普迅速转换调门，说国会"今天就应该开始"通过立法来废除出生公民权。他强调，这条路不需要 2/3 的国会多数和 3/4 州的批准——那是宪法修正案的路——你们只需要普通立法。参议院的迈克·李、众议院的布赖恩·巴宾这些保守派议员已经动了起来，他们推动的出生公民权法案，直接的修改目标就是《移民与国籍法》里那条公民权定义。

但这里有一个很有趣的法律困境。正如很多宪法学者指出的：最高法院 9 位大法官里，已经有5位明确说了，出生公民权是第十四修正案保障的宪法权利。如果国会通过一部普通法律来修改它，一旦这部法律再次打到最高法院，这 5 位多数派大概率还是会裁定它违宪。

所以从纯法律的角度说，卡瓦诺画的那条路其实是个死胡同——至少在最高法院大法官构成不变的情况下，走不通。但它真正的作用在于：它告诉保守派，你们的敌人不是宪法本身，而是最高法院里的这5个人。只要换掉一个，一切皆有可能。

这就把出生公民权这项宪法权利，变成了一个最高法院大法官的人事任免问题。

2条交错的线索

到这里，我想做一个小小的总结。把这一系列案子放在一起，你其实能看到2条线索在交错。

第1条线索是司法权力的边界。 CASA 案告诉我们，一个联邦地区法官的权力正在被重新定义——以前他可以一张禁令覆盖全国，以后不行了。要寻求广泛救济，你必须走更复杂的集体诉讼程序。这个门槛的抬高不是偶然的，它是最高法院保守派多数精心设计的结果——它让单个法官阻止总统行政令的能力，显著下降了。

第2条线索是公民身份的本质。 终局判决的多数意见，守住了 1866 年确立的属地主义原则，没有让这个国家回到用血统定义的时代。但那个悬在每个人头顶的、脆弱的5票多数，无时无刻不在提醒我们：这个共识有多么脆弱。

我在写这篇文章的时候，反复想到杰克逊大法官在协同意见里写的那段话。她说，第十四修正案的真正目标，是要杜绝在美国社会内部制造一个永久性的二等公民阶层。而如果你允许用父母的移民身份来给孩子划线，你就等于是在这个国家的泥土里，埋下了那根线。

今天，那根线被暂时拔掉了。但它能不能被重新种回去，取决于未来的每一个政治选择、每一次司法任命，以及每一个美国人对这个问题的回答：

在这片土地上出生的孩子，到底因为什么，成为了美国人？

本期关键人物

• 唐纳德·特朗普：以第 14160 号行政令试图限制出生公民权。
• 约翰·罗伯茨：撰写多数意见，确认出生公民权并处理救济范围问题。
• 索尼娅·索托马约尔、埃琳娜·卡根、科坦吉·布朗·杰克逊：在案件中从不同角度维护第十四修正案原则。
• 布雷特·卡瓦诺：其意见为后续程序与救济争议留下空间。

本期关键案件与概念

• 第 14160 号行政令：特朗普政府挑战出生公民权的直接政策工具。
• CASA 案：围绕全国性禁令和行政令执行范围展开的程序争议。
• 集体诉讼：在全国性禁令受限后，挑战者继续获得广泛救济的重要路径。
• 第十四修正案与出生公民权：美国宪法关于在美出生者公民身份的核心规则。

关联节目

• 义正言辞03｜特朗普如何挑战宪法：围绕出生公民权的司法博弈 ：介绍出生公民权争议的背景、黄金德案和程序起点。

2026年2月26日，当代著名法学家、中国刑法学"泰斗"高铭暄，因病逝世，享年98岁。

作为新中国培养的第一代法学家，高铭暄的一生堪称中国刑法的活化石。他是唯一一位全程参与新中国第一部刑法制定的学者；他是新中国第一位刑法专业的博士生导师；他撰写了改革开放后我国第一部法学专著，并主编了第一部全国统编的刑法学教科书。毫不夸张地说，今天中国大地上每一份刑事判决书的背后，都有高铭暄奠定的理论基石。

然而，科学的规律就在于不断地反思与超越，法学自然也不例外。在缅怀高铭暄历史功绩的今天，我们也正处于中国刑法学经历深刻转型的节点。近年来，中国刑法学界围绕着 “四要件"与"三阶层” 两个犯罪构成体系，展开了一场旷日持久、影响深远的学术论争。这场论争，表面上看是学者们在书斋里的争辩，但其底层逻辑，却是国家刑罚权如何行使，以及每一个普通公民的权利如何得到保障的宏大命题。

高铭暄：一部中国刑法的活化石

要理解高铭暄对中国刑法的贡献，我们要把目光投向1928年5月的浙江省玉环县，一个叫鲜叠的小渔村。高铭暄就出生在这里的一个书香门第与法律世家。在国民党统治时期，他的父亲曾历任杭州地方法院推事（相当于现在的法官），以及浙江高等法院审判员，他的叔叔和大哥也都从事法律相关的工作。

在这种浓厚的家学渊源熏陶下，高铭暄自幼便对法律产生了强烈的向往。9岁那年，抗日战争全面爆发，高铭暄的父亲不愿为日本侵略者卖命，愤然弃官回乡，赋闲在家，并在闲暇之余严格督促高铭暄读书。初中毕业后，他考入当时全国闻名的温州中学。当时的温中校长，著名的教育家金嵘轩举办全校征文大赛，题目是《如何建设新温中》，年少的高铭暄凭借扎实的文字功底一举夺冠，扬名全校。

1947年高中毕业时，高铭暄展现出极高天赋，他同时被复旦大学、武汉大学和浙江大学录取。他选择了浙江大学法律系，随后因时代变迁和院校调整，他又转入了北京大学法律系，并在1951年升入中国人民大学法律系刑法研究生班深造。在人大，他遇到了对他一生影响深远的苏联法学专家贝斯特洛娃、达马亨等人，系统地接受了刑法学的专业训练。1953年，高铭暄以全优的成绩毕业并留校任教，从此开启了他躬耕教坛七十余载的传奇生涯。

漫漫立法路：从第22稿到第38稿

新中国成立前夕，基于彻底摧毁旧国家机器的政治考量，中央作出决定，废除国民党政府"六法全书"，另起炉灶建设社会主义法制。这一破旧立新的决定，导致在建国初期的一段时间里，国家在惩治犯罪时处于 “无法可依"的真空状态，司法机关办理案件往往单凭政策，或者依赖《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等零星的单行法规。

1954年9月，新中国第一部 《宪法》正式颁布，制定一部统一的《刑法》终于被提上了日程。同年10月，全国人大常委会办公厅组建了刑法起草班子，受中央书记处的直接领导。当时，刚刚留校任教一年的高铭暄，凭借扎实的学术功底，被抽调参与起草工作。这一年，他年仅26岁，是整个起草小组中最年轻的一员。

那时的他或许未曾料到，这项工作，他一干就是25年。

刑法的起草过程，是一场常人难以想象的漫长跋涉。起草班子夜以继日地工作，广泛收集案例、研究国内外立法，到1957年6月写出了第22稿，又在1963年10月，打磨出了第33稿。这个第33稿甚至已经通过了中共中央政治局常委会的审查同意，眼看就要正式完成。

然而，随之而来的 “文化大革命”，让中国的法制建设陷入了长达十余年的停滞。起草工作被迫全部中断，中国人民大学甚至一度停止办学，高铭暄本人也经历了下放劳动，后被分配到北京医学院，一待就是八年。在这漫长而苦闷的岁月里，高铭暄始终保存着当年起草刑法的各种资料文献，等待着法治春天的再次来临。

终于，1978年10月，随着中共十一届三中全会的临近，国家明确提出了 “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则，刑法立法迎来了 “第三次上马”。起草班子在1963年第33稿的基础上迅速重启修订。经过反复推敲和激烈争论，最终形成了历史性的第38稿。

1979年7月1日，第五届全国人大第二次会议表决通过了 《中华人民共和国刑法》。高铭暄百感交集，他后来回忆说，这结束了新中国三十年没有刑法的历史，也宣告了"不引用法律条文的刑事司法文书一去不复返了”。从当初26岁的青年学者，到此时已是两鬓斑白的中年汉子，高铭暄把人生最宝贵的年华，全部倾注在了这38稿的字里行间。

为了留下这份珍贵的历史记忆，高铭暄在1981年出版了 《刑法的孕育和诞生》一书。这不仅详细记录了1979年刑法从第22稿到第38稿定稿阶段的争议与修改过程，更是改革开放后我国第一部法学学术专著，出版不到一个月便被抢购一空。

“四要件"理论的确立

有了刑法，面临的下一个问题就是：司法机关在具体的办案中，到底应该用什么样的逻辑去认定一个人是否构成了犯罪？这就引入了刑法学中最核心、也是争议最大的理论——犯罪构成理论。

正如我们前面所说，建国初期废除了旧法统，新中国的法学教育走上了一条 “以苏俄为师”的道路。20世纪50年代初，以贝斯特洛娃为代表的苏联专家来到中国政法院校授课，他们带来的，正是当时在苏联占据统治地位的“四要件"理论。

为了让大家在当时的百废待兴中迅速掌握定罪规律，1957年，高铭暄所在的中国人民大学法律系刑法教研室集体撰写了 《刑法总则讲义》，重点引介了"四要件"理论，标志着这套学说在中国的落地。到了1982年，为了适应恢复高考和法制重建的需求，司法部组织全国著名学者编写全国统编教材。高铭暄与武汉大学的马克昌教授（当时学术界并称 “北高南马”）合作主编了新中国第一部**《刑法学》统编教材**。这本教材总发行量接近200万册，彻底将"四要件"理论确立为中国刑法学不可动摇的基本框架。

什么是"四要件"理论？该理论认为，要判定一个行为构成犯罪，必须同时具备四个像拼图一样的要件：

第一，犯罪客体：也就是这个行为侵犯了什么样的社会关系。比如杀人犯侵犯了他人的生命权，盗窃犯侵犯了财产权。

第二，犯罪客观方面：这指的是犯罪活动在客观外在的表现。包括行为人做了什么、造成了什么后果，以及行为和结果之间有没有因果关系。

第三，犯罪主体：也就是实施这个行为的人，是不是达到了法定的刑事责任年龄，是不是精神正常。

第四，犯罪主观方面：这指的是行为人做这件事时的心理状态。他是故意的，还是过失的？

在"四要件"理论的逻辑体系下，这四个条件是一种 **“一存俱存，一损俱损”**的关系。法官在审理案件时，需要在脑海中画一个十字架，把这四个要件一一填入。只有四个条件全部齐备、严丝合缝地拼在一起，才能认定犯罪成立。这种强调 “主客观相统一”的思维模式，直观、清晰、极易上手。在当时司法人员法律素养普遍不高的历史背景下，“四要件"就像是一把极其高效的快刀，为中国司法机关迅速理清案情、准确打击犯罪立下了汗马功劳。

从"四要件"到"三阶层”：一场刑法学界的世纪之争

然而，随着1978年改革开放的推进，中国的社会结构、经济模式和思想观念都发生了翻天覆地的变化。原有的计划经济体制逐渐向市场经济转轨，社会矛盾和犯罪形态也变得日益复杂（比如出现了各种新型的经济犯罪、金融犯罪等）。

在这样的背景下，仅仅规定了130个罪名的1979年刑法，开始显得捉襟见肘，难以满足社会发展的需求。从1981年到1996年间，全国人大常委会密集出台了20多个单行刑法和附属刑法规范来"打补丁”。直到1997年，国家决定对刑法进行全面、系统的修订。高铭暄作为立法专家，再次全程参与了这次修法。1997年刑法不仅大幅增加了罪名、调整了刑罚结构，更重要的是，它明文规定了**“罪刑法定”、“适用刑法人人平等”、“罪责刑相适应”这三大基本原则。高铭暄一生都在坚持和呼吁“罪刑法定”——罪名绝不能类推，法无明文规定不为罪**。这一原则的最终确立，标志着中国刑法真正走向了现代化，也为中国刑法学走向世界奠定了坚实基础。

立法的完善为刑法学理论的繁荣提供了土壤。进入20世纪90年代，随着中国法学教育的开放，大批中青年学者（如陈兴良、周光权、张明楷等）开始远赴德国、日本等传统法制强国深造，并系统地翻译引入了大量德日刑法学文献。

这些"新兴学者"们带回了一套全新的定罪逻辑——也就是源于德国的**“三阶层"理论**。这套理论主张，在认定犯罪时，法官的思维不能像四要件那样是"平面拼图”，而应该像是一个有着三个严密过滤网的漏斗。

具体来说，“三阶层"分为三步：

第一层，构成要件该当性：这纯粹是一个事实判断。法官只看行为人的动作和结果，是不是表面上符合刑法条文的描述。比如你拿刀把人捅死了，这就是符合了故意杀人罪的"该当性”。

第二层，违法性：这是对行为的客观价值判断。行为虽然符合法条描述，但是在整体法律秩序下，这种行为有没有正当的理由？如果存在这种正当理由（比如你是为了正当防卫，或者紧急避险），那么你的行为在法律上就是被允许的，自然就不违法。

第三层，有责性：这是对行为人的主观谴责。如果你的行为符合法条描述，又没有正当理由，法官还要看能不能在道义上谴责你。如果你是一个没有辨认能力的重度精神病人，或者你是在他人的胁迫下干的，那么法律认为你没有"责任”，同样不构成犯罪。

“三阶层"理论的引入，在中国刑法学界无异于投下了一枚深水炸弹。陈兴良等学者旗帜鲜明地主张，应当进行 “刑法知识转型”，实现犯罪论体系的 “去苏俄化”，全面拥抱德日阶层理论。他们尖锐地批评四要件体系，认为它不能明确区分"违法"和"责任”，缺乏递进过滤的逻辑，在面对复杂疑难案件时容易导致无章可循，法官"只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决"。

而传统学者阵营则坚决反击。他们认为，四要件在中国经过几十年的司法实践打磨，已经形成了深厚的路径依赖和制度契合。如果彻底"另起炉灶"，会导致基层司法人员思想混乱。而且，将人权保障不力的黑锅完全扣在四要件理论头上也是荒谬的。人权的保障靠的是刑事诉讼程序的公正和具体制度的落实，而不是单纯玩弄概念游戏。

这场学术交锋在2009年的国家司法考试中达到了高潮。当年的司考命题在某些案件的定性判断上，开始明显向"三阶层"的逻辑倾斜，这在法学界引发了巨大的震动与争议，甚至有学者戏称这是刑法学界的**“诸神之战”**。

四要件 vs 三阶层：一场逻辑上的深度剖析

各位看到这里可能会有疑问：四要件和三阶层，不都是把犯罪的条件拆分开来吗？无非一个是四个篮子，一个是三个漏斗，本质上到底有什么区别？为什么那么多顶尖的新生代学者笃定地认为，三阶层在逻辑上更加严密？

为了解答这个硬核的专业问题，我们需要在逻辑层面进行一次深度的剖析。

在处理简单案件时，任何理论都会显得游刃有余。检验一个理论是否严密，必须把它放在边缘的、极限的疑难案件中去施压。陈兴良等学者正是通过对极端案例的分析，犀利地指出了四要件的逻辑硬伤。

场景一：正当防卫的逻辑困境

假设你走在街上，一个歹徒拿刀要杀你，你为了自保，夺过刀把他反杀了。这在法律上叫正当防卫，不构成犯罪。

在四要件看来，这件事很别扭。因为法官认定你不构成犯罪时，必须解释你缺少了哪个要件。你杀人客观上造成了死亡（有客观方面），你是个正常成年人（有主体），你就是想弄死他来自保（有主观故意）。那到底缺了啥？传统教材只能勉强解释为"排除了社会危害性"，于是硬生生地在四要件的理论大厦旁边，搭了一个**“排除犯罪事由"的独栋别墅**，把正当防卫塞了进去。这在逻辑上是断裂的。

但在三阶层理论看来，逻辑如丝般顺滑：你的反杀行为符合杀人的"构成要件”（事实成立）；但是到了第二步"违法性"审查时，因为你是在面临不法侵害时正当防卫，这在法律价值上是受鼓励的正当行为，因此阻却违法。因为不具有违法性，所以无罪。逻辑闭环，完美解释。

场景二：共同犯罪中的教唆犯

这是另一个最能体现三阶层理论逻辑严密性的经典场景。假设一个成年人张三，教唆一个13岁的未成年人李四去入室盗窃。

在四要件的逻辑下，一个人只有同时满足犯罪客体、客观方面、犯罪主体和主观方面这四个要件，才能被认定犯罪。但是，13岁的李四没有达到法定的刑事责任年龄，所以他缺乏"犯罪主体"这个要件，因而不构成犯罪。问题来了：如果李四连犯罪都不构成，那张三的"教唆犯"身份依附于谁呢？ 为了给张三定罪，传统理论往往只能绕开共同犯罪，引入"间接正犯"的概念来打补丁，也就是把李四当成张三作案的、不具有自主性的工具，这在理论的自洽性上显得十分局促。因此，在四要件论中，所有的要件都是混在一起来说明社会危害性的，违法与责任没有区分，从而导致了这种定性上的逻辑困境。

但在三阶层理论看来，这个问题迎刃而解，因为阶层论清晰地区分了违法与责任。13岁的李四实施了入室盗窃，完全符合盗窃罪的客观事实，满足了第一阶层构成要件该当性。同时，李四没有任何正当防卫等合法理由，满足了第二阶层违法性。因此，李四干的这件事情，在法律评价上绝对是一件非法的、错误的事情。阶层理论认为，教唆犯等共犯的成立，只要被教唆的人实施了"违法"的行为就足够了，不要求被教唆的人最终必须受到处罚。既然李四的行为已经跨过了前两阶层，被认定为"违法"，张三作为教唆者，自然就理所当然地成立了教唆犯。最后，法官在第三阶层单独审查李四的责任。因为李四才13岁，心智尚未成熟，法律在主观上不对他进行谴责。所以李四不用承担责任，无需受到刑罚处罚。但张三作为一个成年人，具有完全的责任能力，必须承担教唆犯罪的刑事责任。

大家看懂了吗？三阶层极其明确地区分了"违法"和"责任"。行为是错的，所以教唆者要受罚；但实施行为的小孩情有可原，所以小孩不受罚。这种**“从客观违法到主观责任"层层递进的体系**，就像外科医生的手术刀一样精准，将行为的客观对错与行为人的主观可谴责性完美剥离。这就是为什么刑法学界呼吁引入三阶层的深层原因所在。

不可抹杀的历史丰碑

当然，在探讨理论升级与变革时，我们绝不能陷入历史虚无主义。不管四要件理论在今天面临着怎样的批评和挑战，以高铭暄为代表的第一代刑法学家所立下的历史丰碑，是任何人、任何时代都不容抹杀的。

在建国初期那种法治资源极度匮乏、甚至法律虚无主义盛行的时代中，是高铭暄这代人，为新中国的刑事法制搭建了最初的避风港。四要件理论虽然在逻辑上有瑕疵，但在过去的几十年里，它凭借着简单易懂、便于操作的优势，成功指导了数以百万计的司法案件，为维护中国社会的稳定、建立法制权威立下了不可磨灭的功绩。

高铭暄一生对刑法事业的卓绝贡献，也赢得了国际国内的最高赞誉。2015年4月，因在刑法学领域的杰出贡献，高铭暄荣获国际社会防卫学会颁发的**“切萨雷·贝卡里亚"奖**，该奖项素有**“刑法学界的诺贝尔奖”之称，高铭暄也成为获得该奖的亚洲第一人**。2019年，在新中国成立70周年前夕，党和国家授予他**“人民教育家"国家荣誉称号**，这也是法学界迄今为止唯一的代表。

学术之所以能够进步，往往就在于前人的肩膀足够宽阔。高铭暄最令人敬佩的，不仅是他等身的著作，更是他海纳百川的学术胸襟与"仁而爱人"的教育家精神。

他自1984年成为新中国刑法学专业第一位博士生导师以来，培养了60多名刑法学博士，这些弟子如今已是法学界的中流砥柱。有趣的是，很多激烈批评"四要件”、积极倡导"知识转型"的领军学者（如陈兴良教授），正是高铭暄的亲传弟子。

面对来自后辈的颠覆性挑战，高铭暄从未运用权威进行打压。他曾在教导青年教师时留下这样一段话：“给本科生讲课要注重打基础，有争议的问题先不要讲；给研究生讲课要把正面和反面的意见都讲明白讲透彻；而给博士生讲课，则要讲最前沿的内容，启发他们自己思考”。他一生践行着**“弟子不必不如师”的理念，这种容忍异见、鼓励创新的大家气象**，正是中国法学得以不断自我迭代、生生不息的根本动力。

展望未来

站在高铭暄逝世的历史节点上眺望未来，中国刑法学的发展趋势已经非常清晰。

首先，理论体系将从封闭走向全面兼容。 关于犯罪构成模式的改革，目前学界有"重新排列四要件顺序论”、“在原四要件基础上增减要件论"以及"另起炉灶全面引入三阶层论"等多种主张。我们可以预见，中国未来的刑法理论不会是纯粹的德日照搬，更不会退回苏联老路。而是在深刻总结中国本土司法实践的基础上，将现有的要件要素统合于"构成要件"之下，进而构建出一个既兼顾逻辑严密性，又符合中国国情的"构成要件符合性+违法性+刑事当罚性"的新型阶层模式。高铭暄生前也曾告诫年轻学子，一定要重视刑法学的国际合作交流，既学习他国长处，又要敢于宣传自己。

其次，刑罚理念将彻底完成从单纯的"社会防卫"向"人权保障"的深刻转型。 随着法治文明的进步，刑法不仅仅是惩罚犯罪的"刀剑”，更应当是限制国家权力、保护公民权利的"大宪章”。通过引入阶层理论中严密的逻辑过滤机制，未来的司法裁判将能够最大限度地防止刑罚权的滥用，确保每一次生杀予夺的裁决，都经得起最苛刻的逻辑检验和伦理拷问。

最后，面对新时代的挑战，立法修法机制将更加精细。 正如高铭暄晚年所指出的，未来新中国刑法需要坚持以"刑法修正案"的方式修正刑法，持续推动刑法体系和立法技术的进一步科学化。无论是应对复杂多变的网络犯罪，还是应对人工智能时代的法律空白，都需要理论界提供更加精密的法律工具。

高铭暄离开了，带走了一个充满激情与筚路蓝缕的时代。但他亲手铺下的第一块法治基石，以及他鼓励变革、追求真理的科学精神，将永远指引着后来的中国法律人。对高铭暄最好的纪念，不是把他的学说封在神龛里顶礼膜拜，而是继承他的胆识，勇敢地推动中国法治的转型与升级，在严密的逻辑与深厚的人文关怀中，将中国的法治大厦建设得更加坚固。

本期关键人物

• 高铭暄：中国刑法学家，参与新中国第一部刑法制定，并长期推动四要件犯罪构成理论。
• 马克昌、陈兴良、张明楷：推动或讨论三阶层犯罪论的重要中国刑法学者。
• 贝卡里亚：现代刑法思想的重要源头之一，代表限制国家刑罚权的启蒙传统。

本期关键案件与概念

• 1979 年《中华人民共和国刑法》：新中国第一部刑法典，是本期讨论的制度背景。
• 四要件犯罪构成：从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面判断犯罪成立的传统框架。
• 三阶层犯罪论：以构成要件该当性、违法性、有责性分层判断犯罪的理论。
• 罪刑法定与人权保障：刑法理论争论背后关于国家刑罚权边界的核心问题。

关联节目

• 义正言辞09｜中华法系的终结：清末修律如何重塑中国法治 ：补充理解中国近现代刑法制度的历史来源。

战败之后的三种记忆

最近，日本首相高市早苗在国内获得极高支持率，她的极右翼言论，使中日关系再次降到冰点。其实这并不是什么新鲜事，因为日本在二战以后，并没有彻底根除极右翼势力，导致日本这个国家在面对战争和历史的问题上，长期无法达成共识。日本国内，同时存在着两股互不相容的势力，彼此谁也无法说服谁。日本政府的立场也随着国内舆论的此消彼长而不停摇摆，导致中日关系，以及韩日关系时不时就要紧张一下。

如何理解日本人的这种矛盾的状态呢？日裔美籍社会学家桥本明子在她的著作《漫长的战败》中，将战后日本的历史记忆归纳为的三种叙事：

首先是“英雄牺牲者”叙事：这是日本右翼所推崇的历史观。他们把二战中阵亡的日本官兵美化为“为国捐躯的英雄”，认为这些人的牺牲成就了日本的未来。在这种叙事框架下，日本的战争责任被淡化——战犯成为英雄，侵略战争被包装成保家卫国。近些年引发国际争议的一些现象（比如日本政客参拜靖国神社、美化战犯，以及教科书美化历史的种种做法），都是这种英雄叙事的表现。

另一种是“无辜受害者”叙事：这是战后日本主流的记忆方式，强调日本人在战争中遭受的苦难，比如东京、大阪被美军轰炸、广岛、长崎被扔原子弹等，都是这一叙事中的主要形象。这种叙事当然有真实的一面——毕竟战争确实给日本民众带来了灾难，日本也是迄今唯一一个遭受过核打击的国家，这加深了日本社会的自怜情绪。但是，它也有意无意回避了日本对外侵略和加害他国的事实。日本直到战争末期才遭受本土打击，这和那些从战争一开始就饱受摧残的被侵略国家完全不可同日而语。

最后是“加害者”叙事：与前面两种叙事相比，这是一种相对进步反省的历史观。它直面日本作为侵略者的身份，承认日本的战争罪行，主张揭露过去的黑暗，与军国主义彻底切割，努力与被侵略的邻国实现和解。比如，在这种叙事中，日本人要正视南京大屠杀、 “慰安妇”、731部队等残酷的真相，并承担应有的历史责任。

正是因为人们对过去的记忆方式不同，战败的意义在日本难以达成共识。在以自民党为主流的官方的话语中，“受害者叙事”的逻辑占据主流。战后日本对和平的追求，更多是一种“单纯的反战文化”，核心诉求是避免再次战争，而不是对过去发动战争的忏悔。

20世纪六七十年代，随着经历过战争的一代人逐渐老去，一些家庭选择沉默、不谈过去，以维系家庭内部的和睦，这在客观上助长了受害者叙事的盛行；而在最近十多年，伴随右翼民族主义思潮的抬头，日本社会对战争责任的讨论空间进一步压缩，反省加害历史的“忏悔文化”几乎被掩盖。正因如此，当极右翼人士上台执政，周边国家会高度紧张，生怕历史问题重新成为摩擦点。

但是，尽管宏观环境不利，加害者叙事从未真正消失。事实上，它始终由一些勇敢的个人在坚持着。这其中，一个极具代表性的人物就是历史学家家永三郎。他以一己之力对抗国家机器，在法庭上同日本政府周旋了32年，只为捍卫历史真相，迫使日本社会能够正视战争罪行。家永三郎的故事，成为战后日本“加害者叙事”的一个标志性篇章。接下来，我们就通过家永三郎与日本政府的三场诉讼，来看看日本人究竟是如何接受战败、反思历史的。

家永三郎与一本“不合时宜”的教科书

家永三郎是日本战后著名的历史学者和教育家，曾是筑波大学教授，专攻日本思想史。然而，令他广为人知的并不只是学术成就，而是他编写的中学历史教材。因为不满政府篡改历史事实，他掀起了漫长法律诉讼。这一系列诉讼被称作“家永教科书诉讼”，从1965年打到1997年，历经32年，堪称旷日持久。在此期间，家永三郎先后三次将日本政府告上法庭，就教科书内容审查问题进行抗争。 “家永诉讼”成为日本宪法史上重要的里程碑案例，也被吉尼斯世界纪录认证为史上持续时间最长的民事诉讼。

为什么一本教科书会引发如此大的风波？ 事情的起因要追溯到上世纪50年代中期。那时候，日本的学校教科书不再由政府直接编写，而是改为民间出版社自行编撰，再交由政府审核的制度。这一制度是在美国占领时期引入的，目的是避免由政府主导的极端国家主义教育。按照规定，民间编写的教材要提交日本文部省进行审核，只有审查合格才能作为学校教材使用。如果教材内容有不当之处，审查部门会提出“修正意见”，作者必须修改后才能出版；严重者将被判定“不合格”，禁止作为教科书发行。表面看，这是为了保证教材质量，但在实践中，审查制度往往被政府用来筛除“不合口味”的历史叙述，尤其涉及二战史实时，往往要求美化或淡化日本的侵略行为。

家永三郎从1947年起就参与教科书编写工作，他主编的高中教材《新日本史》在1950年代就已经用于学校。但是，随着1960年代日本教育方针的调整，这本教材开始在审查中遇到越来越多的刁难。尤其是家永在书中据实描述了日军在华的南京大屠杀、“七三一部队”细菌战、慰安妇等敏感史实，这些内容多次引发文部省审查官的不满。从1955年到1963年，《新日本史》教材经历多次改版，每次送审都被附加大量修改要求：比如，1955年第二版送审时，文部省附加了若干“合格条件”，要求删改部分表述，家永对此提出强烈异议；1957年第三版被直接判为“不合格”，家永愤而向文部省递交了抗议书；1963年第五版又遭遇严厉审查，起初被判定不合格，后经家永修改后勉强获得“有条件合格”。但代价是审查官对教材内容提出了多达300多条的修改意见！这些修改无一例外涉及对战争历史的表述——审核者要么嫌家永写得“过于血淋淋”，要么指责他“片面强调了日军暴行”，总之，就是不允许在教科书中完整呈现日本侵略所造成的残酷真相。

经过这些周折，家永三郎对教材审查制度的不满达到了顶点。他认为，文部省的所作所为已经严重侵犯了学术自由，日本政府实际上是在利用审查之名行思想管制之实。于是，1965年6月，年近五旬的家永三郎采取了一个在当时令人震惊的举动：以一介学者之身，将日本政府和文部省告上法庭，指控教材审查制度违反宪法，实质上是一种事前审查行为。这便是著名的“家永教科书第一次诉讼”的开端。

第一次诉讼：制度合宪，具体审查仍可能违法

1965年的第一次诉讼，家永作为原告主要提出两项诉求：第一，教材审查制度违宪，应确认文部省的审查行为属于宪法所禁止的“审查”（日本宪法第21条规定禁止审查出版物）；其二，要求国家赔偿因审查不当给自己造成的损失。当时家永诉求的具体背景，是针对1962–63年度审查《新日本史》第五版时，文部省提出的那些不合理修改要求，以及“不合格”的处分。家永认为，审查官的300多条修改意见中，有相当一部分明显属于对思想内容的干预，并非纠正学术错误，而是在挑剔历史叙述的“倾向”。比如，审查者不允许教材使用“侵略”一词描述日本对华战争，要求换成“进入”或“推进”；再如，对于南京大屠杀中的死难者数字，审查者以“学界有争议”为由要求删除具体数字等等。家永坚持拒绝这些违背史实的修改，结果教材被判“不合格”，不得不大幅删减后才勉强通过。因此，他愤而起诉，请求法院裁定这些审查意见违法并赔偿由此造成的损失。

经过漫长的审理，第一次诉讼终于在1974年7月迎来了一审判决。东京地方法院作出了一个相当耐人寻味的判决。一方面，法院认定1963年审查中有8处修改意见属于不当干预，是没有依据的违法审查。对于这些违法之处，法院支持了家永的主张，判令日本政府向他象征性地赔偿10万日元作为精神损失。在那个年代，法庭第一次明确指出教材审查在具体意见上存在违法，可谓是家永的部分胜诉。然而另一方面，判决并没有从根本上否定教材审查制度的合法性。他在判决中引用了“国家的教育权”学说，认为，为了保证教育内容的中立和准确，国家对教材进行一定程度的审查干预，是可以接受的，只要不偏离合理范围就不算违宪。也就是说，家永要求宣告制度本身违宪的诉求没有得到支持。这种判决结果等于是给双方各打五十大板：既纠正了审查中的过分之处，又维护了制度本身的存续。

家永对这一结果并不满意。他继续上诉，希望在高等法院乃至最高法院层面争取更大的突破。然而，官司打到1986年，东京高等法院不仅推翻了一审中赔偿10万日元的部分，而且进一步强调：国家出于教育目的对教材内容作必要干预是应当允许的。二审法官指出，只要审查意见有相应的依据，就算对教材内容有所修改，也不算违法。因此，高院撤销了一审对家永有利的判决部分，完全站在了文部省一边。

家永不甘心，再次上诉到最高法院。直到1993年3月16日，日本最高法院才对第一次诉讼作出终审裁决。这个判决在日本法制史上具有重大意义，因为它首次对教材审查制度的合宪性问题给出了最高的结论。最高法院明确认定：教材审查制度并不违反宪法。理由主要有二：第一，从教育公平中立的需要出发，全国统一的教材质量标准很重要，政府有责任确保教材内容准确公正，以保护没有辨别力的学生不受误导；第二，教材审查不同于一般的出版审查，因为即使教材不合格，作者仍可以将其作为普通书籍出版，并不妨碍出版自由。换言之，政府只是在限定“教科书”用途上进行筛选，并没有禁止作者发表相关内容，所以不构成违宪的“审查”。至于具体审查意见是否合理，最高法院提出了一个判断标准：如果教材审查对史实或学术状况的认识出现明显错误，那么对应的审查意见就属于权利滥用、应判定违法；但反之，只要审查意见在当时的学界认识范围内讲得通，就应视为合法。按照这个标准，最高法院逐一检查了家永所指控的审查瑕疵，结果认为，没有发现足以认定滥用权力的重大错误，因此驳回了家永的上诉。这标志着第一次诉讼以原告家永的败诉告终——历经28年，他在法律上没能推翻教材审查制度，只拿到过区区10万日元的赔偿（还一度被二审取消）。不过，最高法院的判决至少在理论上确立了审查违法的判断基准，为后来的继续诉讼埋下了伏笔。

第二次诉讼：“杉本判决”的短暂胜利

家永教科书诉讼的第二次诉讼发生在第一次尚未判决期间。1967年6月，家永再次提起新诉。这一次，起因是1966年《新日本史》第六版进行部分改订时，家永尝试将之前按照审查官意见被迫修改的某些表述改回原来的措辞。结果文部省以此为由，再度判定教材不合格，拒绝通过审查。举例来说，在上一轮审查中，家永曾无奈将“中国人民的抗日斗争”改写成了比较委婉的说法。这次他想恢复“抗日斗争”这一用语，审查官就抓住这点，认定家永“擅自恢复被否定的原表述”，因此教材“不予通过”。家永对此非常气愤，认为文部省此举近乎刁难：按他们的逻辑，作者一旦顺从修改了某处表述，就再也不能改回去，即便修改本身可能是不合理的要求！因此，家永于1967年提起行政诉讼，请求法院撤销文部省的“不合格”处分。这与第一次诉讼不同：第一次是请求违宪确认和赔偿，第二次则是要求直接取消行政决定，以维护教材出版的权利。

第二次诉讼的审理再度旷日持久，但一开始就出现了令日本社会震动的判决。1970年7月17日，东京地方法院就第二次诉讼作出一审判决，由杉本裁判长宣读。这份著名的“杉本判决”几乎完全支持了家永的主张，其论述之大胆令舆论哗然。杉本法官在判决中明确指出：文部省对家永教材作出的不合格处分，本质上是对作者思想内容的事前审查，属于日本国宪法第21条第2项所禁止的事前审查行为；同时，这种针对教材内容的干涉，超出了纠正教材错误的范畴，构成对教育的不当支配，违反了教育基本法第10条。换言之，杉本判决首次在司法层面认定：教材审查制度在运作中已经发生了违宪，文部省对《新日本史》的不合格判定应予撤销。这是日本法院第一次直接宣判政府对教科书的审查违宪，不亚于一枚重磅炸弹。

这一胜诉结果出乎许多人的意料，包括家永本人。当得知判决消息时，家永三郎激动地表示：“这是个超出预想的了不起判决，看來提起诉讼是值得的。”。确实，杉本判决可谓家永在司法战线上取得的一次辉煌胜利——至少在一审层面，他证明了自己关于审查违宪的主张。然而，兴奋之余也必须看到，杉本判决毕竟只是地方法院的观点，日本政府随即提起上诉。1975年，东京高等法院推翻了一审判决，认为不必对宪法问题做出判断，但同样认定文部省在本案中存在权力滥用，维持了撤销不合格处分的结论。也就是说，高等法院避免讨论违宪，只是以行政法角度裁定审查行为不当。因此，第二次诉讼在二审阶段依然保持了对家永有利的局面。

故事的转折发生在最高法院阶段。日本最高法院似乎不愿在这一敏感问题上判政府失败。1982年4月8日，最高法院第一法庭就第二次诉讼作出裁定，采取了一个颇具技巧性的处理：最高法院并没有直接判家永输赢，而是以“诉讼利益消失”为由，将案件发回重审。理由是，在案件审理期间，日本已经修改了教学大纲，旧教材即使翻案通过也无法重新投入使用，因此原告取消不合格处分的请求已失去实际意义。最高法院指示高院重新审查家永的起诉是否仍有必要。于是，东京高院在1989年的发回重审中顺水推舟，认定由于教学大纲变动，取消旧的审查结果只有“象征意义”，缺乏实际利益，因此驳回了家永的起诉。他再上诉也无意义，就接受了这一结果，第二次诉讼就此终结。

尽管在法律形式上，第二次诉讼以原告败诉收尾，但其中杉本判决的历史意义不可抹杀。这是战后首次由法官明确宣告教材审查违宪，引起了日本社会的广泛讨论。许多人认为，正是家永的不断抗争，才让政府的审查一度曝露在聚光灯下。虽然最高法院没有承认违宪，但杉本判决所提出的“国民教育权”理念、对学生学习权利和教师教材选择自由的强调，都对日本教育界产生了深远影响。家永本人虽然没能彻底废除审查制度，但他用勇气和执着，为后来者打开了思路，证明了个人也能撼动体制。这一点，对于他即将投入的第三次诉讼来说，尤为重要。

第三次诉讼：四处违法与四十万日元

时间进入1980年代，日本国内外围绕历史的争论更加激烈。一方面，日本右翼团体鼓吹修改宪法、美化战争历史，甚至组织编写所谓“新历史教材”；另一方面，中国、韩国等亚洲国家对于日本教科书淡化侵略的动向愈发警觉。1982年，日本媒体报道称，文部省在审查历史教材时要求将“侵略”改为“进入”，并质疑南京大屠杀死难人数和日军暴行的描述。这一消息引发了中韩两国的强烈抗议，成为国际事件。后来调查发现，“侵略改为进入”并非当年那轮审定中实际发生的修改，但争议仍迫使日本政府承诺，在教材审查时会考虑与亚洲邻国的关系。可以说，进入80年代，教科书问题已经超越国内范畴，变成了外交敏感议题。

在这样的背景下，年过七旬的家永三郎决定再战。他敏锐地意识到，日本政府虽然口头上让步，但审查制度本身并没有改革，国内右翼的压力，仍然使得历史事实在教材中被掩盖。事实上，文部省在1980年代继续对《新日本史》教材进行限制。1978年日本教学大纲再次修改后，家永按照新大纲对《新日本史》进行了全面重写。然而，1980年他提交新版教材申请时，又被文部省附加了诸多修改意见；1983年家永对教材部分修正后再次送审，继续收到一系列修改意见。这些意见涵盖了当时争议最激烈的话题，包括如何称呼日本的对外战争、如何描述南京大屠杀的细节、是否提及731细菌战的罪行等等。家永看到，虽然时间推移，但文部省试图遮掩历史黑暗的手法并无二致。

于是，1984年1月，家永三郎第三次拿起法律武器，提起了第三次诉讼。这次诉讼与第一次类似，诉请是请求国家赔偿，理由则是1980～83年教材审查中存在违法行为，侵犯了他的著作者权益和思想自由。可以说，第三次诉讼是在新的时代背景下，对老问题发起的新挑战。诉讼的争点也更聚焦：不再像第一次那样列举数百条问题，而是主要围绕8处典型审查意见展开，其中包括侵略改称、“南京大屠杀”相关表述、以及关于冲绳战役的某些措辞等。另外，文部省曾在1982年拒绝受理家永关于教材修订的申诉，也一并作为违法点提出。由于正值外交争议的多事之秋，这次诉讼比前两次受到更多关注。法庭甚至一度前往冲绳开庭，对冲绳战役中平民“集体自决”的描述争议进行实地考察，可见影响之大。

1980年代末，日本司法机构陆续对第三次诉讼作出判决。1989年10月3日，东京地方法院作出了一审判决。法院重申了教材审查制度本身符合宪法，否定了家永要求宣告违宪的诉请；但与此同时，一审法院仔细审查了8处争议意见的依据，提出了一系列判断准则，认定其中1处审查意见超出了合理范围，构成违法。这是关于幕末时期“草莽队”的历史描述——认为文部省对此提出的修正要求缺乏学术依据，属于不当干预，命令被告向家永赔偿10万日元。其余7处争议则被法院认定为不构成违法。总的来说，家永在一审中再次获得部分胜诉：虽然违宪主张没被接受，但至少确认了其中一条审查意见违法，并象征性地赢得了赔偿。

家永不满足区区10万日元，他继续上诉。1993年10月20日，东京高等法院二审给出了更有力的支持。高院基本沿用了同年早先时间，最高法院对第一次诉讼的合宪性解释，但是在具体审查意见上，扩大了认定违法的范围。高院新增认定两处审查意见属于权力滥用，使得违法意见总数达到3处。新增的两处都与侵华日军暴行有关——一处涉及对“南京大虐杀”的表述，另一处涉及对“日军在南京的强奸暴行”的表述。高院认为，文部省要求删改这些内容的意见缺乏正当理由，属于对历史事实的遮掩，因而判决原告部分胜诉，命令政府赔偿30万日元。这一判决可以说是家永多年来的重要成果：日本司法机构首度明确承认，在南京大屠杀等问题上，教材审查存在违法删改行为。这无疑在法律上肯定了南京大屠杀在教材中应当如实呈现的立场。

日本政府依旧不肯认输，继续上诉到最高法院。终于，1997年8月29日，日本最高法院第三法庭对本案作出了最终裁决。最高法院延续了之前的态度，再次驳回了家永关于审查制度违宪的主张，并在权力滥用的标准上沿用了1993年判决所确定的“明显错误”标准。不过，终审判决在细节上稍作调整：最高法院强调，只有当教材原稿存在严重缺陷，若不修改就不适合作教材时，才能要求改正；如果仅仅是不同表述，则不能要求修改。实际上进一步限定了文部省的审查边界。然而，在具体审查意见的认定上，最高法院与二审法院持相同意见，并进一步增加了一条新认定的违法点：那就是有关日军“七三一部队”人体实验的表述，文部省曾要求教材删除相关内容，最高法院认定此举没有合理依据，属于违法。这样一来，算上高院已判定的3处，违法审查意见共有4处，相应赔偿金额也上调到40万日元。

至此，长达32年的家永教科书诉讼终于落下帷幕。虽然从结果看，家永并没有达成他最初希望的，“废除审查”的目的。但是，他的坚持并非没有意义。通过这三场艰苦卓绝的诉讼，家永三郎迫使日本法院和社会正视了教材审查中存在的问题，也在一定程度上遏制了日本政府的篡改行为。1997年的最终判决，虽然维护了审查制度，但毕竟确认了四处审查行为违法，其中涉及南京大屠杀、日军性暴力、731人体实验等重大历史事件。于从法律上肯定了这些侵略暴行必须如实记载的原则。家永三郎以个人之力，同国家机器抗争了32年，最终换来了这一点点宝贵的司法公正和历史真相，不能不令人敬佩。

三场诉讼留下了什么

家永三郎与日本政府长期交锋的三次诉讼，不仅是一系列法律案件，更是一场关于历史记忆和教育理念的持久战争。它对日本社会和教育政策产生了深远影响，也给当今的我们留下诸多启示。

首先，这些诉讼唤醒了日本公众对教科书问题的关注。在家永之前，教材审查往往是在官僚机构的密室中进行，社会大众并不了解其中细节。而家永通过法院，将审查过程中的具体争议摆上台面，把幕后角力晒到了阳光下。长达32年的诉讼，使“教科书问题”多次成为媒体热点。一代日本人由此认识到：原来学校课本里的历史，并非天然如此，其中包含着政治影响。很多家长、教师和学生开始更加留意教材的措辞，对其中可能的隐瞒和美化保持警惕。这在客观上提高了全民历史教育的透明度和批判性思考。

其次，家永诉讼直接推动了日本教材审查制度的改进，促使各阶层重新审视教育政策，使得审查标准经过了数次调整。比如，在第二次诉讼杉本判决后，文部省一度不得不收敛审查尺度，避免过于露骨的思想审查；1980年代国际舆论介入后，日本政府也制定了在审查时考虑邻国感受的方针，以防再次引发外交风波。1997年最高法院判决之后，文部省进一步明确了审查标准，强调除非教材内容有严重错误，否则不得轻易要求修改。这些改变或多或少都是家永诉讼带来的连锁反应，是他留给日本教育界的一笔财富。

第三，家永三郎以亲身实践，培养和激励了日本社会中，坚守历史真相的力量。他的诉讼得到了众多教师、律师和公民团体的支援。在漫长的诉讼过程中，日本各地自发组织起“支援家永诉讼全国联络会”等团体，为家永诉讼提供支持。一批又一批年轻教师、学者从中受到启发，继承了家永的理念。在家永诉讼之后，又出现了其他类似的教材诉讼，比如，1993年的横滨教科书诉讼，由琉球大学教授高嶋伸欣提起，抗议日本政府对科教材内容的不当删改。可以说，家永点燃的火炬仍有人接力。他以一己之力对抗强权的勇气，是“日本的良心”在闪光。

但是，家永诉讼的结局也带有一丝悲剧意味。2002年，家永三郎逝世，他终究没能看到日本政府对侵略历史完全负起责任。在司法战场上，他是部分胜利，部分失败；在更广阔的历史记忆战场上，他依然只是少数派。日本教科书问题并没有随着他的胜诉而一劳永逸地解决。相反，21世纪初，日本右翼势力卷土重来，关于“慰安妇”、南京大屠杀等表述等再度成为审查焦点。特别是2000年代，由右翼团体编写的历史教材试图美化二战，引起中、韩的严重关切。据报道，他晚年曾感慨自己是“三诉三败”，未能从根本上改变日本主流社会对历史的态度。他在法庭上的孤军奋战，映射出战后日本社会对于“如何接受战败”这个问题，始终没有达成共识。

尾声：接受战败，才能走向未来

回到我们今天的现实。当一位以历史修正主义见长的右翼政治家执掌日本政府时，我们能从家永三郎的故事中获得什么样的启示？

首先，家永告诉我们：面对扭曲历史的行为，个人并非无能为力。他用30多年证明，即便身处少数派，也要发声。有时，一个人的坚持能推动整个社会的进步。对于如今，仍在为历史叙述而争论的各方来说，这是一剂强心针——只有不断有人站出来说真话，历史的真相才不会被湮没。

其次，家永的经历警示日本社会：一个国家要真正走向成熟，必须直面自己的过去。战后日本因为有和平宪法的框架，避免了战争重演，这当然值得珍惜。但和平不仅意味着不再发动战争，也意味着正视曾经发动的战争。如果只是一味回避谈论责任，那么和平理念就缺乏深厚的道德基础。家永及其支持者所倡导的“加害者叙事”，并非要唱衰日本，而恰恰是为了日本长久的国际声誉着想——一个勇于认错、反省的民族，才能真正赢得他国的尊重和信任。

对于我们这些其他国家的人来说，家永的故事，同样具有借鉴意义。在当下的世界，不仅日本存在历史认识的问题，许多其他国家也在为战争记忆而困扰。如何接受战败、如何反思侵略，这是全人类的共同课题。一国人民如何看待自己的失败，影响着国家未来的走向。回避失败、拒绝认错，也许能暂时保全自尊，却会埋下更大隐患；直面失败、勇于认错，虽然短期痛苦，却能为长远和平与发展奠定基石。

对于我们这一代人而言，日本战败记忆的问题依然现实存在。高市早苗这样持右翼领导人上台，无疑使人更加担忧，日本是否会倒退到美化侵略的论调中去。但是，我们也应该看到，希望之火从未熄灭。就像家永三郎当年的坚守一样，日本国内依然有许多人反对篡改历史、呼吁反省。东亚各国民众也在通过各种方式，推动历史真相的传播。

历史教材不仅是几页纸的问题，它象征着一个民族如何记忆过去、如何教育下一代。这是严肃而重大的议题，来不得半点虚假。二战结束已经80年，人类从那场浩劫中本应学到足够多的教训。然而时至今日，在世界一些角落，战争的阴云仍未散去，历史的伤口仍在隐隐作痛。接受战败并不耻辱，耻辱的是拒不承认错误、让悲剧有卷土重来的可能。

家永三郎以孤勇的抗争，为日本乃至世界树立了一个榜样。他的故事告诉我们，只有勇敢地直面历史，才能真正走向未来。对于每一个经历过失败和错误的国家来说，这个道理都是相通的。这不只是日本一国的功课，也是全人类共同的必修课。只有真实地记住、真诚地反思，我们才能告慰逝者，守护未来。

本期关键人物

• 家永三郎：日本历史学家，围绕教科书审定制度与日本政府进行了三十二年诉讼。
• 杉本良吉：第二次诉讼中作出重要判决的东京地方法院法官。
• 日本文部省：负责教科书审定的政府机关，是三次诉讼中的核心被告。

本期关键案件与概念

• 家永教科书诉讼：围绕教科书审定、学术自由和战争记忆展开的三轮行政与国家赔偿诉讼。
• 教科书审定制度：国家通过审查教材内容影响历史叙事的制度。
• 学术自由与教育自由：个人研究、写作和教育内容能否抵抗国家审查的宪法问题。
• 战争责任：日本社会如何面对侵略战争、南京大屠杀和 731 部队等历史事实。

关联节目

• 义正言辞09｜中华法系的终结：清末修律如何重塑中国法治 ：同样从国家制度转型中观察法律与历史记忆的关系。

时点说明： 本期发布于 2025 年 7 月 4 日，正文保留节目发布时的诉讼进展与分析。出生公民权实体争议的后续发展，见第 06 期文字稿 。

最高法院的程序裁定与出生公民权挑战

2025 年 6 月 27 日，美国最高法院在 Trump v. CASA, Inc. 一案中作出重要裁定。它没有判断特朗普限制出生公民权的行政令是否符合宪法，而是限制了联邦地区法院发布全国性禁令的范围。这是特朗普政府在司法程序上的一次重大胜利。

所谓出生公民权，是指在美国出生并受美国管辖的人，原则上自出生起即获得美国公民身份。特朗普长期反对这一制度。他认为，无合法身份移民的子女即使出生在美国，也不应当然成为美国公民，否则会刺激所谓「生育旅游」或通过生育取得家庭移民利益。

2025 年 1 月 20 日，也就是第二任期上任第一天，特朗普签署行政令《保护美国公民身份的意义与价值》。行政令要求联邦机构不再向两类在美出生者承认公民身份：第一类是出生时母亲非法居留、父亲既非美国公民也非合法永久居民；第二类是出生时母亲仅合法临时居留、父亲同样既非美国公民也非合法永久居民。

这项举措立刻在全美引起反弹。包括 22 个州的司法部长、移民权益团体和个人原告在联邦法院提起诉讼，要求撤销政策。马里兰州、马萨诸塞州和华盛顿州等地的联邦法官先后发布禁令，阻止政府在诉讼期间执行行政令。法官们认为，该政策很可能违反宪法第十四修正案，因此在案件审理期间不应生效。

特朗普政府请求最高法院介入，但采用了一项精心设计的策略：它没有直接要求最高法院判断行政令是否合宪，而是主张下级法院无权对所有不属于案件当事人的人提供救济。换言之，联邦地区法院的禁令不应超过解决具体争议所必需的范围。

最高法院在 2025 年 5 月就全国性禁令问题举行辩论，最终以 6 比 3 支持特朗普政府。多数意见认为，普遍适用于所有人的全国性禁令很可能超出联邦法院传统衡平权力；下级法院只能在向具体原告提供「完整救济」所必要的范围内发布禁令。最高法院要求下级法院按照这一标准重新审查既有禁令，并让裁定暂缓 30 天生效。

巴雷特大法官在多数意见中警告，「帝国式司法权力」可能破坏权力分立。她的核心观点是：政府当然有义务遵守法律，但这并不意味着法院拥有无限权力，可以在任何案件中对政府实施全面监督。法院必须解决摆在面前的具体争议，而不能以纠正行政违法为由让自己超越权限。

索托马约尔大法官代表自由派大法官发表强烈反对意见。在她看来，总统以行政令挑战宪法明确保障的权利，多数派却只关注法院的救济权限，没有直面政策本身的违宪性。她认为，在影响全国公民身份的案件中，全国性禁令是必要且适当的救济，否则同一宪法权利可能因地域和诉讼身份而出现差异。

最高法院的裁定并不等于行政令可以立即在其余州全面生效，更不意味着出生公民权已经被终止。案件被发回下级法院后，禁令究竟可以覆盖多大范围，仍取决于州、个人和组织原告获得「完整救济」需要什么，也取决于后续集体诉讼如何推进。可以确定的是，最高法院给了联邦政府程序上的胜利，同时留下了巨大的宪法不确定性。

特朗普称这一裁定是「宪法和法治的巨大胜利」。支持者认为，它纠正了下级法院以一纸命令冻结全国政策的做法，让民选总统不再轻易受到单一法官的全面制约。批评者则认为，裁定可能纵容行政部门在宪法问题悬而未决时局部推行政策，使司法审查变得更慢、更零碎。

围绕出生公民权的法律攻防战远未结束。最高法院移除了一种程序性障碍，却没有回答最根本的问题：总统能否通过行政令改变第十四修正案延续一个多世纪的解释？

第十四修正案与出生公民权

要理解出生公民权争议，必须回到第十四修正案的历史背景。1865 年南北战争结束，奴隶制被废除，但南方各州很快通过「黑色法典」，继续剥夺黑人基本权利。国会中的激进共和派认识到，只有在宪法层面明确黑人公民身份和平等权利，才能阻止南方各州以立法恢复种族等级。

这一时期通过的第十三、十四和十五修正案被合称为「重建修正案」：第十三修正案废除奴隶制；第十四修正案规定公民身份、正当程序和平等保护；第十五修正案保障公民的投票权不因种族、肤色或曾为奴隶而被剥夺。

第十四修正案在通过过程中遭遇巨大阻力。安德鲁·约翰逊总统试图阻挠国会的重建议程，除田纳西州外的南方各州也一度拒绝批准。国会在 1867 年通过重建法案，以联邦军事管制推动南方重建。1868 年，第十四修正案获得足够州批准，正式成为宪法的一部分。

第十四修正案的公民权条款规定：

所有在美国出生或归化并受其管辖的人，都是美国和他们居住州的公民。

这是美国宪法首次明确界定公民身份。1857 年，最高法院曾在 Dred Scott v. Sandford 案中宣称，非洲裔及其后代无权成为美国公民。第十四修正案直接否定了这项充满种族歧视的判决，确保获得自由的黑人以及此后符合条款条件的在美出生者拥有公民身份。

条款中的「受其管辖」排除了少数特殊情况。传统上，外国外交官在美所生子女不属于美国管辖，因为父母享有外交豁免；敌国军队占领美国领土期间所生子女也不在一般规则之内。修正案通过时，仍维持部族政治关系的原住民也曾被排除，直到 1924 年国会通过《印第安公民权法》，才普遍赋予美国原住民公民身份。

除此之外，第十四修正案没有按照父母的种族或国籍设置一般限制。1866 年《民权法》已经把出生和管辖作为公民身份的核心标准。修正案的起草者在国会辩论中也讨论过外国人的在美出生子女，并没有把普通移民家庭排除在外。

第十四修正案的影响极其深远。它第一次把平等保护写入宪法，并授权国会立法执行修正案。联邦政府从此被赋予保护公民权利的积极角色，联邦与州之间的权力关系也被重新调整。

具体到出生公民权，自 1868 年以来，这项原则逐渐成为美国移民社会的重要基石。无论父母来自欧洲、亚洲还是拉丁美洲，只要孩子在美国出生并受美国管辖，原则上就从同一个法律起点出发。这使移民后代免于世代处于身份不确定状态。

当然，围绕出生公民权的争论从未完全消失。批评者担心制度会被「生育旅游」利用，也主张第十四修正案通过时没有面对现代意义上的无证移民问题。支持者则强调，条款文字、普通法传统和长期司法实践都没有把普通无证移民的在美出生子女排除在外。正是在这样的历史与现实背景下，特朗普试图通过行政令改变制度，才引发如此强烈的宪法争议。

黄金德案确立的原则

第十四修正案生效后，法院通过多个判例解释出生公民权。其中最重要的是 1898 年的 United States v. Wong Kim Ark，也就是合众国诉黄金德案。

黄金德出生于 1873 年的旧金山，父母是来自中国的移民。当时《排华法案》已严格限制华人移民和归化。黄金德曾前往中国探亲，1895 年返回美国时被海关拒绝入境。政府声称，他的父母是清朝臣民，因此他不应取得美国国籍。黄金德则主张，自己出生于美国，并且自出生起就受美国法律管辖，不能因为父母国籍而被排除在第十四修正案之外。

1898 年，美国最高法院以 6 比 2 支持黄金德。多数意见认为，美国沿袭英国普通法的属地主义传统：凡出生在美国并受美国法律约束的人，原则上自出生即为公民。黄金德的父母虽然不能归化为美国公民，但在美国有固定居所、受美国法律约束，也不属于外交官或敌国占领军，因此黄金德完全符合公民权条款。

黄金德案澄清了宪法的适用范围。第十四修正案不仅保护华人移民的子女，也保护其他外国移民的在美出生子女。只要不属于外交豁免、敌军占领等狭窄例外，公民身份就不能因父母来自何处而被否认。

这项判决在美国历史上具有划时代意义。它保障了当时备受歧视的华裔和其他亚裔美国人的公民权利，也为后来数以百万计的移民后代确认了身份。在黄金德案之前，部分州法院已经承认在美出生华人的公民权；但直到最高法院作出判决，出生公民权才得到明确的联邦宪法背书。

其他案件也进一步阐明了第十四修正案的边界。1884 年的 Elk v. Wilkins 涉及一名出生于部族社会的原住民。最高法院当时认为，他出生时并不完全受美国政治管辖，因此不会仅因后来离开部族而自动取得公民身份。这个历史上的特殊排除最终由 1924 年国会立法解决。

1982 年的 Plyler v. Doe 讨论的不是公民身份，而是无证移民子女的公立教育权。最高法院裁定，各州不得拒绝向这些儿童提供公共教育，因为第十四修正案的平等保护条款适用于州管辖范围内的「任何人」。这项判决至少表明，无合法身份者及其子女同样处于美国法律的管辖之下。

自黄金德案以来，美国法律界的主流理解一直是：凡在美国出生且不属于少数特殊例外者，原则上自动成为美国公民。正因为这一共识延续了一个多世纪，特朗普政府试图通过行政手段改变它，才会引起如此巨大的震动。

属地主义与属人主义

出生公民权争议，归根结底涉及两种国籍原则的碰撞：属地主义和属人主义。

属地主义也叫「出生地法则」，强调一个人出生在一国领土内即可取得该国身份；属人主义也叫「血统法则」，根据父母国籍或血缘关系决定子女身份。美国法律沿袭英国普通法，长期以属地主义为基础，第十四修正案则把这一传统写入宪法。

现实中，大多数国家都混合使用两种原则，只是侧重点不同。美国以出生地法则为主，但排除外交官和敌国占领军子女；一些传统上偏重血统的国家，也逐步为本国出生的第二代移民提供取得国籍的途径。

属地主义倾向于为出生在同一领土的人提供平等法律起点，强调身份认定的客观性；属人主义更强调国家与血缘、文化或父母身份的联系，也可能让部分长期生活在一国的人从出生起就处于权利不完整的状态。

特朗普行政令要求父母至少有一方是美国公民或合法永久居民，才承认相关在美出生子女的公民身份，代表美国制度向属人主义方向的一次明显转变。政府的法律论证强调第十四修正案中的「受其管辖」，并引用黄金德案对父母在美固定居所的描述，试图把公民权限制在与美国具有更稳定政治联系的家庭。

许多宪法学者反驳说，第十四修正案并没有「永久居留」这样的文字，黄金德案也没有把公民权限定为美国公民或绿卡持有者的子女。黄金德的父母当时甚至不具备归化资格，最高法院仍然承认他自出生起就是美国公民。这恰恰说明，父母能否成为公民，与子女是否因出生取得公民身份，是两个不同问题。

全国性禁令之后的宪政影响

最高法院 6 月 27 日的裁定回避了出生公民权的实体问题，却改变了司法救济的规则。它限制联邦地区法院通过全国性禁令阻止联邦政策的能力，在三权分立框架下，一定程度上强化了行政权相对于基层司法权的地位。

过去几年，无论是特朗普政府的移民政策，还是此前政府的行政措施，都曾遭遇联邦地区法院的全国性禁令。支持者认为，这些禁令能防止违法政策在全国造成不可挽回的伤害，是司法制约行政的必要工具；反对者则批评，全国性禁令把过大权力交给单一法官，容易造成司法过度干预行政，也会鼓励当事人选择最有利的法院提起诉讼。

短期来看，裁定给特朗普政府带来时间和战术优势。但它也可能造成救济范围的地区差异：同一行政令在不同当事人、不同地区面前可能处于不同状态，联邦政策的统一性因此受到挑战。

更重要的是，程序问题无法永远绕开实体问题。节目发布时，出生公民权案件仍在下级法院推进，外界普遍预期最高法院终有一天必须直接解释第十四修正案中的「受其管辖」。如果法院支持行政令，就意味着重写延续一个多世纪的宪法理解；如果法院判定行政令违法，则是对出生公民权传统的重申。

全国性禁令受到限制后，原告也会调整诉讼策略。集体诉讼、多个州组成的诉讼联盟，以及针对具体受影响群体的广泛救济，都会变得更加重要。国会也可能重新讨论下级法院禁令权的边界。

无论如何，这项裁定标志着司法与行政的博弈进入新阶段：联邦法官更难以通过单一案件全面冻结总统政策，而一项存在严重违宪争议的政策，也可能在最终裁判前形成复杂、碎片化的适用状态。

在美国民主制度下，宪法原则总是在现实政治与司法裁判的拉锯中不断磨砺。出生公民权作为第十四修正案留下的重要遗产，关系到美国如何定义公民平等与国家认同。对这一条款的每一次重新审视，都是对《独立宣言》中「人人生而平等」信条的一次考验。

本期关键人物

• 唐纳德·特朗普：试图通过行政令挑战美国出生公民权原则。
• 黄锦堂与黄金德：黄金德案背后的华人家庭，其身份争议促成最高法院确认出生公民权。
• 何瑞斯·格雷：在黄金德案中撰写多数意见的大法官。
• 约翰·罗伯茨：在全国性禁令问题上代表最高法院多数意见。

本期关键案件与概念

• 美国诉黄金德案：1898 年最高法院确认在美国出生且受其管辖者享有公民权的标志性判例。
• 第十四修正案：出生公民权的宪法文本基础。
• 属地主义与属人主义：分别以出生地和血统决定国籍的两种原则。
• 全国性禁令：联邦地区法院在全国范围内阻止政府政策执行的救济方式。

关联节目

• 义正言辞06｜美国出生公民权：完全胜利 or 暂时休战？ ：继续追踪出生公民权争议的终局判决与后续风险。

徐元庆复仇案

公元七世纪后期，武则天时期，发生了一桩颇具争议的复仇案件。故事的主角名叫徐元庆，家住同州下邽（guī）县，也就是今陕西省渭南市一带。他的父亲徐爽曾是当地官员，多年前被时任县尉赵师韫（yùn）处死。关于徐爽被处刑的具体原因，史书没有详细记载。

丧父之痛令徐元庆悲愤交加。更难忍的是，赵师韫不但没有受到惩罚，反而一路升迁，最终在朝廷担任御史。地方司法的失灵使徐元庆认定，通过正常途径已经很难为父伸冤，于是埋下了复仇的种子。

为了接近仇人，徐元庆隐姓埋名，在驿站做杂役，等待复仇的机会。所谓驿站，是古代官员长途出行时住宿、更换马匹的地方，有些类似于上世纪的官营招待所。多年后，已经成为御史的赵师韫在出差途中恰好下榻于此。徐元庆见仇人送上门，亲手将其杀死，为父报仇。

事成之后，徐元庆没有逃亡，而是选择主动自首。他用绳索捆住双手，到官府投案。这样的发展，很容易让人联想到武侠传奇中「大仇得报、引颈就戮」的侠客形象。

唐代的法律与司法体系

徐元庆杀害朝廷命官，在当时属于重罪，按唐律应当问斩。徐元庆案所处的唐高宗、武则天至中宗时期，以相对完善的《唐律》为制度基础。唐律是中国历史上完整保存至今的早期法典，始创于贞观年间，在高宗永徽年间正式颁行。法典共 500 余条，分为十二篇，从刑罚总则到各类具体犯罪，体系井然，逻辑严密。

唐律规定了所谓「十恶」，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。这十类严重破坏君臣、尊卑与亲属秩序的犯罪，原则上不得适用议、请、减、赎等宽免制度。徐元庆杀害朝廷御史，被认为涉及「不义」，是破坏尊卑秩序的重罪。

在唐代地方基层，尤其是州县一级，司法与行政通常合而为一。县令是一县之长，既管行政，也管司法，相当于基层法官兼行政长官。他在处理地方事务的同时，还要解决民间纠纷、审理刑事案件。案件发生后，县令往往既是侦查者，也是审判者，需要亲自调查取证、审讯问供。

唐律对审讯程序有详细规定。官员审问嫌疑人时，会运用「五听」的方法，通过观察言辞、表情、呼吸、对答反应和眼神等细节辅助断案。在证据不足时，官员可以申请「拷讯」，也就是在上级许可下对嫌疑人用刑。拷讯受到不少限制，比如最多三次，每次间隔二十天以上。如果嫌疑人经过三次拷打仍不认罪，还可能反过来审讯控告者，以防诬告。这种审案方式当然带有古代司法残酷的一面，同时也反映出当时查明真相、防止冤狱的制度努力。

对于上诉与申冤，唐代也有逐级申诉制度。百姓对地方判决不服，可以从县告到州，再从州告到中央。尤其值得一提的是「登闻鼓」：朝堂外悬挂一面大鼓，有冤情无处申诉的百姓可以击鼓，请求上级受理。唐律规定，有人击鼓鸣冤时，守门者必须立即传报，主管官员不得推诿，否则要加等处罚。这有些类似古代的信访机制，意在让民间冤屈能够直达上级。当然，诬告和滥诉也会受罚，但在制度设计上，普通百姓确实拥有从县到中央的层层申诉通道。

唐代中央司法机构主要是「三法司」：大理寺、刑部和御史台。大理寺是最高审判机关，负责审理、复核重大刑事案件；刑部掌管法律行政并审核各地上报的判决，死刑案件尤其需要层层复核；御史台是中央监察机关，负责巡察百官、监督司法程序，发现冤狱可以奏请复查。

唐律还为死刑案件设置了复奏制度。执行死刑前，案件必须反复上报，由皇帝决定是否执行。可见，徐元庆案并不是在一个毫无程序的环境中发生。恰恰相反，它进入了一套相当严密的司法体系，也正因如此，案件中的礼法冲突才格外尖锐。

陈子昂：依法处死，旌表其孝

当徐元庆案逐级上报到武则天面前时，处理难题随之出现。徐元庆以下犯上、触犯重罪不假，但在儒家礼教中，替父报仇又具有天然的正当性。

孔子的学生子夏曾问过替父报仇的问题。孔子回答，父母被人杀害，子女应当寝苫枕干，时刻准备战斗，不与杀父仇人共戴于天；即使在市场或朝廷遇到仇人，也不应回去取武器，而应当场与之搏杀。郑玄解释说：「父为子天，杀己之天，与共戴天，非孝子也。」在儒家伦理里，为父复仇不仅天经地义，不报此仇甚至可能意味着失去为人子的根本伦理。

一面是象征国家权力的法律，另一面是人们普遍认可的道德正义，究竟该怎样处理？

武则天起初倾向于对徐元庆网开一面，打算免除其死罪。一方面，徐元庆确实值得同情；另一方面，武则天取得李唐皇位的方式本就面临合法性争议，此时也需要展现宽厚仁义的一面。

年轻谏官陈子昂却上疏反对。这位陈子昂，就是后来写下「前不见古人，后不见来者。念天地之悠悠，独怆然而涕下」的诗人。他在武则天时期以直言敢谏闻名，这次又公开提出了不同意见。

陈子昂认为，如果因为徐元庆的孝道具有正当性，就废止国家刑法，并把它变成今后处理类似案件的原则，国家必定会陷入混乱。徐元庆替父报仇、主动伏法的德行之所以高尚，正是因为他具有舍生忘死、杀身成仁的气节。如果免除死罪，反而会折损他的节操。

因此，陈子昂提出一个看似折中的办法：一方面，不能赦免徐元庆，应当依唐律处死；另一方面，要在他的墓前立碑表彰，赞颂其孝义。这样既能彰显法律权威，又能完成道德教化。武则天最终采纳了这一建议。徐元庆被依法处死，朝廷又在他的家乡旌表孝行。法律的刀剑落下，道德的奖章也随之送上。

这个处理表面上两全其美，却留下一个无法回避的问题：如果复仇真是忠孝仁义的行为，法律为什么还要惩罚忠义之人？陈子昂并没有化解案件的内在矛盾，只是试图「既要又要」地维持平衡。这正是百年后柳宗元最不满意的地方。

柳宗元：先问父亲该不该死

大约在唐德宗贞元年间，柳宗元读到陈子昂为徐元庆案所写的《复仇议状》，深感不安，写下《驳复仇议》公开反驳。

柳宗元首先指出，表彰和惩罚不能并行于同一件事。值得褒奖的行为就不该受惩罚；应当惩罚的行为又怎么可以褒奖？惩罚本该褒奖的行为，是滥用刑罚；褒奖本该惩罚的行为，则是僭越礼制。陈子昂的方案把两种错误全占了，同时破坏礼与法的严肃性。

在柳宗元看来，真正的问题不是如何同时维护礼法，而是徐元庆到底该不该杀。他引用礼制与《春秋公羊传》的原则：如果父亲所受的刑罚并非应得，是无罪而被害，那么儿子替父复仇属于伸张正义；如果父亲因犯罪而依法被诛，儿子再去报仇，就是拿起刀剑胡乱杀人，并不能除害，反而背离正义。

换言之，必须先查明徐爽的死亡是否冤枉，才能判断徐元庆的复仇是否正当。

如果徐爽无辜被赵师韫滥杀，而地方官又包庇不查，徐元庆走投无路才复仇，那么他的行为是在公力救济失效后自行伸张天理。柳宗元认为，官方不仅不该惩罚徐元庆，反而应当为自己的失职感到羞愧。地方长官辜负了「父母官」的责任，哪还有脸惩罚一个为父伸冤的孝子？在这种情况下，民间私力救济在情理上可以得到解释。

反过来，如果徐爽本身有罪，赵师韫依法执行刑罚，那么徐爽并不是死于私人仇杀，而是死于国家法律。徐元庆执意报仇，便成了「仇恨皇帝制定的法律，杀害奉行法律的官员」，其性质不再是一般杀人，而是对王法权威的公开挑战。这种情况下，应当坚决执法、将徐元庆处死，更谈不上褒奖。

柳宗元把儒家的复仇伦理严格限定在公理未伸的冤案中，而不是一般家族仇杀。他试图说明，礼和法在根本目的上应当一致，表面的冲突来自事实未明、适用失当。

但柳宗元的方案也没有彻底解决问题。即使徐爽确系冤死，徐元庆预谋杀人的行为在成文法上仍然是重罪。法律条文如何适用，是一个实证问题；当事人的背景与动机，则属于价值评价。柳宗元允许百姓在公力救济彻底失效时诉诸私力，本质上是更重视道德伦理：当国家法律无法维护正义时，个人是否仍有义务服从？

国家权力与法治的碰撞

礼法之争的根源，在于唐律「礼法结合」的立法精神。「礼」指道德伦理，「法」指国家律令。唐律试图把二者融合，却无法在根源上消除冲突。道德伦理源自祖先崇拜、血亲复仇等传统习俗，是自然法观念的一种体现；国家法律则源自国家主权与维护社会秩序的需要，是国家权力的延伸。

上一期节目 中提到，弗朗西斯·福山在《政治秩序的起源》里认为，人们普遍认可、具有一定超越性的抽象规则，是法治的核心；它与国家建构过程中产生的国家权力，存在天然张力。

以徐元庆案而言，为父报仇的动机在传统道德评价中近乎圣烈，体现了人们内心认可的道德伦理。武则天最初的怜悯，也来自对孝道与忠义的体恤。可与之平行的另一套价值，是唐律代表的国家法律：不论出于何种原因，擅自杀人就是犯罪。徐元庆有预谋地行刺官员，从成文法看理应受到重罚。

徐元庆案的棘手之处就在于：在自然法倡导的价值中，他的行为是义举；在国家制定的法律框架下，他的行为是重罪。正如后人概括的那样：「在礼，父仇不同天；而法，杀人必死。」

如果丝毫不顾传统道德，一味适用国家法律，个案裁判可能难以服众，还会损害朝廷在民众和基层官僚心中的形象；反过来，如果为了宣扬道德而对成文法置若罔闻，国家法度的权威也会折损。替父报仇一旦得到官方普遍认可，今后是否人人都能以复仇为名私杀仇敌？社会可能因此陷入无止境的报复循环。

这是同属政治秩序的两股力量之间极为激烈、近乎无法调和的冲突。稍有不慎，便可能导致政治秩序失衡，动摇统治的合法性与稳定性。

中国作为一个「早熟」的文明，很早就建立了强大的国家，在官僚治理方面遥遥领先；相较之下，能够对国家权力形成约束的超越性法治传统发展缓慢、力量薄弱。徐元庆案只是漫长历史中极少数把这种矛盾推到台前的时刻。在更多时候，道德伦理并不足以撼动国家法律的权威。

在真正的法治社会里，即便国家权力本身，也必须服从超越个人意志的规则。用福山的话说，法治的真谛在于：「即使君王也要受到他自己并未创造的一套规则的约束。」

徐元庆案最终的「先杀后奖」颇具讽刺意味：法律与道德各退一步，像一场精心编排的和解。但这种和解十分脆弱，因为它没有建立统一原则，反而传递出一个混淆的信号：杀人依然偿命，但动机正当，朝廷也会歌功颂德。这种礼法折中或许能维持一时秩序，却无法解决深层矛盾。

结语

徐元庆复仇案是一部生动的历史教材。我们能看到帝王面对根本矛盾时的智慧和局限，也能看到法治之路何其曲折漫长。理想状态下，法律应当倡导良善价值，良善道德也通过法律得到维护。要做到这一点，或许正如柳宗元所期待的，需要通过个案的妥善解决，不断发掘礼与法在正义观念上的一致性。

西方法制思想史上也有一场类似的长期论战：自然法学派主张「邪恶的法律不是法律」，认为人类制定的成文法不能违背道德，否则天然不具强制约束力；实证法学派则主张「邪恶的法律也是法律」，认为只要经过合法程序制定颁布，无论内容是否符合道德，都具有法律效力。回看徐元庆案，柳宗元更接近自然法立场，陈子昂则在某种意义上更接近法律实证主义。

一千多年后，徐元庆案仍然具有启示意义。它提醒我们，法律不仅是冰冷条文，也承载着百姓对正义和良知的期待。执法者在依法办事的同时，也应审慎思考法律的社会效果和价值导向。

本期关键人物

• 徐元庆：因父亲被县尉赵师韫处死而复仇杀人，成为唐代礼法争论的核心人物。
• 赵师韫：徐元庆之父被处死时的地方官，复仇案的直接对象。
• 陈子昂：主张依法处死徐元庆，同时表彰其孝义。
• 柳宗元：批评陈子昂的处理方式，强调国家法律不能为私人复仇让步。
• 武则天：案件发生时代的最高统治者，体现帝国司法与儒家伦理之间的张力。

本期关键案件与概念

• 徐元庆复仇案：围绕孝义、复仇与国家刑罚权展开的唐代经典争议。
• 《唐律疏议》：唐代成文法与法律解释体系的代表。
• 礼法之争：儒家伦理与国家法律发生冲突时，司法应如何取舍的问题。
• 复仇与公权力：私人正义是否能够替代国家审判，是本期反复追问的核心。

关联节目

• 义正言辞07｜民国女侠与礼法之争：施剑翘刺杀孙传芳案 ：同样讨论复仇、孝道与现代刑法的冲突。

引子

2020 年 2 月 5 日，新冠疫情期间，武汉首个方舱医院投入使用。湖北日报记者无意间拍下的一张照片中，一个年轻男子正躺在病床上，手里拿着一本弗朗西斯·福山的《政治秩序的起源》。后来这张照片在网上走红，连带着福山的这本书也成了畅销书。仿佛在压抑的疫情期间，人们都开始更加关注政治秩序和国家建构。

弗朗西斯·福山是一位日裔美籍作家。他最有名的观点就是所谓的「历史终结论」：苏联解体后，西方民主制度已经成为人类历史发展的终点。不过，除了这个争议性很强的观点之外，福山还写了不少关于政治、经济的非虚构作品。在国内，他也有不少拥趸，《政治秩序的起源》就是其中影响很大的一本。

这本书的基本观点并不复杂。福山认为，一个稳定的政治秩序由三个关键要素构成：一是国家权力，二是法治，三是负责制政府。所有政治秩序的起源和发展，都是这三个要素相互作用的结果。国家权力能够要求民众服从管理，并保护民众免遭外敌入侵；法治和负责制政府则限制这种权力，迫使权力公开透明，确保国家从属于民众的愿望。

作者举了几个例子。2021 年以前的阿富汗虽然定期举行选举，但国家权力非常薄弱，很多地方连中央政府都管不到；俄罗斯的国家权力强大，也有形式上的选举，但统治者并不受法治约束；新加坡的国家和法治都很强，但负责制政府的机制不够健全。在福山看来，这些国家都没有真正实现三要素的平衡，因此不能算成功的现代民主国家。哪怕只缺少一项，最终也很可能走向衰败。

国家权力：中国为何最早建成现代国家

福山在《政治秩序的起源》第二部分中，以中国为主要视角展开讨论。他认为，中国是世界上最早构建出现代国家的文明。早在公元前 221 年秦朝建立时，中国就已经诞生出马克斯·韦伯定义的现代国家，比欧洲早了 1800 多年。韦伯将现代国家定义为：在一定领土范围内，拥有垄断合法暴力手段的政治组织。中国的秦朝显然已经具备这些特征。

在福山看来，中国之所以能够率先建成现代国家，最大的动因是战争。春秋战国时期，中国经历了连绵不绝的战争，而且规模与日俱增。有学者估算，这一时期一共发生了 1000 多场战役，其中最惨烈的长平之战累计伤亡 60 多万人。虽然这些数据可能有夸大成分，但足以显示战争的惨烈程度远超同时期的欧洲。

到了战国后期，战争的主要目的变成了领土兼并。经过连年战争，诸侯国从战国初期的 20 多个减少到 7 个，也就是俗称的「战国七雄」。各国都开展了一系列改革，目的很直接：不断扩大国家权力，加强对民众的控制。这些改革主要集中于军事、税收、人口和官僚体系。一方面，各国不断加强对国内事务的控制，以支撑对外战争的巨大消耗；另一方面，各国又不断限制亲贵和地方势力，为集权扫清障碍。其中最突出的是秦国的商鞅变法，它为秦国日后统一六国打下了坚实基础。

公元前 221 年，秦国消灭其余六国，建立了福山意义上的现代国家。此后的 2000 多年里，尽管宗族和地方势力一度反扑，一套非人格化的、不是基于家族和身份关系，而是基于系统化技术官僚的国家体系，已经深深植入中国文明的血脉。到明清时期，中国的国家权力达到巅峰，却迟迟未能完成现代民主化转型。

福山认为，欧洲之所以没有走上早期中国的道路，直到 17 世纪才出现韦伯定义的现代国家，是因为宗教和贵族势力太过强大，限制了国家权力的高度集中。中国之所以迟迟未能完成现代民主化转型，也正是因为宗教和贵族势力相对弱小，无法形成对国家权力的有效牵制。

法治不只是成文法

在福山的定义中，法治是一套人们普遍认可的抽象原则。它的来源通常具有某种超越性，可以是神权、习俗，也可以是人类的抽象理性。这与一般意义上的法律有所不同：法律是统治者制定的成文法，法治则是具有一定超越性的社会共识。它高于当前政府的意志，也限制政府的立法范围。

如果单论政府制定的成文法，中国很早就有。中国历史上第一部初具体系的法典，是战国时期魏国相邦李悝所编的《法经》。它的文本已经失传，但根据其他著作的零星记载，共分六篇：盗法、贼法、网法、捕法、杂法、具法。前五篇规定不同类型的法律关系，第六篇「具法」则对其他五篇作一般性规定，类似于今天法典中的总则。

到了秦朝，法律体系更加完善。秦朝的成文法律主要有五种形式：

• 律：秦朝法律的主要形式，规定刑事、民事等方面的主要规则；
• 令：皇帝和各级官吏发布的命令，可以补充或细化秦律；
• 法律答问：以问答形式解释秦律的条文和术语；
• 封诊式：关于审判原则、司法诉讼流程和文书格式的规定；
• 廷行事：过往的典型案例。

可以看到，虽然中国很早就发展出相对完备的法律制度，但这些只能说是国家权力的延伸和落地，并不是福山所定义的法治。要探讨更具超越性和普遍性的法治，还要把眼光转向欧洲。

罗马法复兴与律师共同体

现代法治继承自罗马法，但这种继承并不是连续发展的过程，而是经历过中断。随着罗马帝国衰亡，罗马法逐渐被日耳曼习惯法和基督教教法取代，淡出欧洲的政治秩序。在欧洲中世纪，代表神权的天主教宗教法成为人们普遍信仰的原则，并在相当长的一段时间里限制国家权力。这也是欧洲迟迟未能诞生现代国家的原因之一。

在宗教统治欧洲的时期，罗马法并未完全消失。尽管原始罗马法文本大量散佚，公元 6 世纪编纂的《查士丁尼法典》仍保存了罗马法的主要概念和原则。它由拜占庭帝国，也就是东罗马帝国的皇帝查士丁尼一世下令编纂，成为日后罗马法复兴的核心范本。

罗马法的复兴之所以成为可能，很大程度上是因为欧洲诞生了早期大学。这些大学相对独立于世俗国家政权，在国家权力和基督教会的夹缝中，孕育出现代政治秩序的雏形。11 世纪末，博洛尼亚大学在当时的神圣罗马帝国境内兴起，被普遍视为人类历史上最早的现代大学。它拥有欧洲最早的法学院传统，也在日后成为罗马法复兴的策源地。

借由各地法学院和法律学者的研究与传播，《查士丁尼法典》的知识扩散到整个欧洲。推介法典的第一代学者被称为注释法学派，他们致力于重建罗马法、还原法典原貌。后续一代的学者，如托马斯·阿奎那，则看得更远。阿奎那认为，法律需要接受人们的理性考量，并与更普遍的真理标准相对照。他鼓励后代法学家不要机械复制现存法律，而要推敲法律的来源，进而追寻更为普遍的自然法。

新兴大学培养了一批法学家和律师。他们既能解释古典文本，又掌握专门的法律知识。世俗政权和教会逐渐意识到，自己需要依赖律师的专业能力作出裁决，尤其是在重要的商业合同和产权问题上。在这个过程中，律师团体发展出自身的共同体利益，拒绝非专业人士和政治势力闯入其专业领域。

统一的法典、独立的律师共同体和相对独立的司法机构，共同促成了罗马法的复兴。这一切使法治成为欧洲政治秩序中不可忽视的力量。福山由此得出结论：在后来的现代化过程中，欧洲逐渐走出一条不同于其他文明的道路。在这条道路上，国家权力、法治和负责制政府相互牵制，没有哪一个可以一家独大。这正是欧洲得以发展出现代民主制度的关键。

结语

从《政治秩序的起源》出发，我们讨论了政治秩序中国家建构与法治之间的关系，并对比中国与欧洲，探讨在福山的理论框架中，两者的发展道路为何如此不同。

总而言之，弗朗西斯·福山是一位重要的当代学者，也是很典型的新自由主义观点论者。他的许多理论仍有待推敲和商榷，但这并不妨碍我们了解和学习他的理论。

本期关键人物

• 秦始皇：以统一六国和郡县制为起点，代表中国早熟的中央集权国家。
• 商鞅：秦法家制度的重要奠基者，将国家动员、刑罚和行政秩序连接起来。
• 查士丁尼一世：主持整理《民法大全》，为后来的罗马法复兴提供文本基础。
• 弗朗西斯·福山：以国家能力、法治和负责制政府三要素解释政治秩序的形成。

本期关键案件与概念

• 秦律：体现早期帝国以成文规则、行政层级和刑罚体系治理社会的制度能力。
• 罗马法复兴：中世纪欧洲重新发现、讲授和适用罗马法的过程，推动职业法律共同体形成。
• 博洛尼亚大学：罗马法研究和法学教育的重要中心。
• 自然法：强调高于君主命令的普遍法律原则，为限制权力提供思想资源。
• 国家建构、法治与责任政治：理解现代政治秩序的三条线索。

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